Conhecimento cultural pode ajudar brasileiro a trabalhar nos EUA? Caso de churrasqueiro abre discussão sobre visto

Decisão envolvendo a Fogo de Chão reconheceu que habilidades adquiridas pela cultura e pela experiência de vida não podem ser descartadas na análise de "conhecimento especializado"; advogado explica quando argumento pode ser usado

 

Saber preparar e servir um churrasco segundo a tradição gaúcha pode parecer uma habilidade comum no Sul do Brasil, mas, em determinadas circunstâncias, esse conhecimento adquirido ao longo de anos de convivência com uma cultura pode se tornar relevante em um processo de imigração profissional para os Estados Unidos.

A discussão ganhou respaldo jurídico em um caso envolvendo a rede brasileira Fogo de Chão e o Departamento de Segurança Interna dos Estados Unidos (DHS). Em 2014, a Corte de Apelações do Circuito do Distrito de Columbia entendeu que conhecimentos e habilidades adquiridos por meio da cultura, da criação familiar e da experiência de vida não poderiam ser automaticamente descartados na análise do chamado “specialized knowledge”, um dos requisitos utilizados no visto L-1B.

Daniel Toledo, advogado especializado em Direito Internacional, fundador da Toledo Advogados e Associados e sócio da LeeToledo PLLC, afirma que a decisão é relevante principalmente para empresas brasileiras que pretendem transferir profissionais aos Estados Unidos e possuem atividades em que conhecimentos específicos são difíceis de reproduzir apenas por meio de treinamento convencional.

“Não significa que alguém terá direito ao visto simplesmente porque nasceu no Rio Grande do Sul, na Bahia ou em qualquer outra região. O ponto jurídico é outro. Um conhecimento adquirido ao longo de anos dentro de determinada cultura pode ser considerado na análise quando se transforma em habilidade concreta, relevante para a atividade profissional e para a operação da empresa”, afirma Toledo.

O caso mostra também como a escolha da estratégia migratória pode determinar o resultado de um processo. Segundo o advogado, profissionais com experiências semelhantes podem possuir caminhos diferentes para trabalhar legalmente nos Estados Unidos, e enquadrar o candidato na categoria inadequada pode significar perda de tempo e dinheiro.

O caso da Fogo de Chão

A discussão chegou à Justiça americana depois que a marca tentou transferir para os Estados Unidos um churrasqueiro brasileiro, Rones Gasparetto, por meio do L-1B.

A categoria permite que empresas multinacionais transfiram determinados funcionários que possuem conhecimento especializado para operações relacionadas nos Estados Unidos.

Segundo os autos, Gasparetto havia desenvolvido conhecimentos relacionados à preparação e ao serviço do churrasco a partir de sua experiência no Sul do Brasil e de sua trajetória profissional na companhia.

O caso não surgiu de uma tentativa isolada da empresa. De acordo com a decisão judicial, entre 1997 e 2006, o Departamento de Segurança Interna havia aprovado mais de 200 vistos L-1B para churrasqueiros da Fogo de Chão.

Em 2010, porém, a empresa enfrentou resistência ao tentar transferir Gasparetto. O Administrative Appeals Office (AAO), órgão administrativo responsável pela análise do recurso, concluiu que a origem cultural, os conhecimentos e o treinamento do profissional não poderiam, juridicamente, ser considerados “specialized knowledge” nas condições apresentadas.

A empresa contestou a decisão, em outubro de 2014, a Corte de Apelações do Circuito do Distrito de Columbia reverteu a decisão do tribunal inferior e determinou que o caso retornasse para nova análise administrativa.

O que a Justiça americana decidiu. A decisão não estabeleceu que a origem regional de um trabalhador, isoladamente, seja suficiente para conseguir um L-1B.

Esse é um ponto importante. O tribunal concluiu que o governo não havia apresentado fundamentação adequada para excluir categoricamente conhecimentos adquiridos por meio de tradições culturais, criação e experiências de vida da avaliação de conhecimento especializado.

A Corte considerou que determinados conhecimentos desenvolvidos durante anos de exposição cultural, combinados à experiência prática, podem diferenciar um profissional de outros trabalhadores que precisariam de treinamento extensivo para desenvolver habilidades semelhantes.

No caso da Fogo de Chão, a empresa argumentou que seus churrasqueiros brasileiros dominavam não apenas técnicas de preparo da carne, mas também aspectos relacionados ao serviço, apresentação e interação com clientes dentro da tradição do churrasco gaúcho.

Segundo a decisão, essas atividades poderiam incluir preparar simultaneamente diferentes espetos, circular pelo salão realizando cortes, explicar aos clientes aspectos da culinária e da tradição gaúcha e administrar a demanda de alimentos durante o serviço.

“É aí que está a diferença entre simplesmente pertencer a uma cultura e possuir um conhecimento profissional desenvolvido dentro dela. O processo precisa demonstrar como aquela experiência se converteu em conhecimento relevante para a empresa”, explica Toledo.

Nascer em determinada região não garante visto

A interpretação exige cautela justamente para evitar que a decisão seja transformada em uma regra genérica.

Ser gaúcho não qualifica automaticamente uma pessoa como especialista em churrasco. Da mesma maneira, nascer em uma região conhecida por determinada atividade econômica ou tradição cultural não cria, por si só, elegibilidade migratória.

O próprio julgamento reconheceu essa distinção.

O que pode ser relevante é demonstrar que a pessoa efetivamente adquiriu conhecimentos ou habilidades diferenciados ao longo da vida e que esses conhecimentos possuem relação concreta com sua função profissional.

“Não estamos falando de nacionalidade ou de endereço de nascimento. Estamos falando de conhecimento. A pessoa precisa demonstrar experiência, domínio da atividade e, principalmente, por que aquele conhecimento importa para a operação da empresa nos Estados Unidos”, afirma Toledo.

Como funciona o L-1B

O L-1B é um visto temporário destinado à transferência, dentro de determinados grupos empresariais, de profissionais que exerçam funções envolvendo conhecimento especializado.

A legislação exige uma relação qualificadora entre a empresa estrangeira e a operação americana, além do cumprimento dos demais requisitos aplicáveis à categoria.

O funcionário também deve possuir o vínculo profissional exigido pela legislação antes da transferência.

É diferente do L-1A, utilizado para determinados executivos e gerentes transferidos dentro de uma estrutura empresarial internacional.

Segundo Toledo, confundir as duas modalidades ou escolher a categoria apenas porque aparentemente se aproxima do perfil do funcionário pode enfraquecer um processo.

“Não basta uma empresa brasileira ter uma operação nos Estados Unidos e querer levar um funcionário. É preciso analisar qual função ele exerce, o que efetivamente conhece, qual será sua atividade na operação americana e como tudo isso será demonstrado documentalmente”, afirma.

Um churrasqueiro brasileiro pode conseguir L-1B?

A resposta depende do caso.

O precedente da Fogo de Chão demonstra que conhecimentos culturalmente adquiridos podem fazer parte da análise de conhecimento especializado. Mas não significa que todo profissional de uma atividade culturalmente associada ao Brasil seja automaticamente elegível.

A própria decisão judicial destacou que a agência migratória continuava com margem para avaliar quando e em quais circunstâncias o conhecimento cultural seria relevante.

Para Toledo, tempo de experiência, trajetória profissional, treinamento, atividades exercidas e importância daquele conhecimento para a empresa precisam ser analisados conjuntamente.

“Um churrasqueiro com 15 ou 20 anos de experiência, criado dentro de uma tradição específica e que domine técnicas e procedimentos relevantes para uma operação empresarial possui uma história que merece ser analisada. Isso é muito diferente de simplesmente escrever no processo que ele é gaúcho e sabe fazer churrasco”, afirma.

Erro pode começar na escolha do visto

Toledo afirma que recebe pedidos de profissionais que já iniciaram processos em outros escritórios e procuram uma segunda análise depois de receber um Request for Evidence (RFE), pedido do Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) para apresentação de informações ou evidências adicionais.

Segundo o advogado, o problema nem sempre está na ausência de documentos. Em alguns casos, começa na própria estratégia adotada.

“Um processo pode ter centenas de páginas e continuar fraco se as páginas não responderem à pergunta jurídica que o governo está fazendo. Antes de reunir documentos, é necessário entender por que aquela pessoa se enquadra naquela categoria”, diz Toledo.

Um RFE também não significa que o processo tenha sido definitivamente negado. A solicitação indica que o órgão entende ser necessária informação ou documentação adicional antes da decisão.

Por isso, a resposta deve ser construída a partir dos pontos levantados pelo USCIS, e não apenas com a inclusão indiscriminada de novos documentos.

Jurisprudência pode mudar a estratégia

O caso da Fogo de Chão também mostra a importância de acompanhar decisões judiciais e administrativas na elaboração de processos migratórios.

Uma leitura superficial dos requisitos do L-1B poderia levar à conclusão de que apenas conhecimentos desenvolvidos formalmente dentro da empresa poderiam ser considerados.

A Corte rejeitou justamente uma exclusão absoluta dessa natureza.

“Legislação é o ponto de partida, não o fim da análise. Existem regulamentos, decisões administrativas e precedentes judiciais que ajudam a entender como determinada regra está sendo interpretada. Ignorar isso pode fazer com que uma característica importante do profissional nem sequer seja apresentada”, afirma Toledo.

Economia inicial pode virar gasto dobrado

Segundo Toledo, outro problema aparece quando o candidato escolhe quem conduzirá seu processo apenas pelo preço e procura uma segunda avaliação quando o caso já enfrenta questionamentos.

Nessa etapa, um novo profissional precisa analisar aquilo que já foi protocolado, verificar as evidências utilizadas, estudar as questões levantadas pelo governo e decidir se a estratégia anterior pode ser sustentada.

O trabalho, portanto, pode se tornar mais complexo e caro do que uma análise realizada antes do primeiro protocolo.

“Escolher um profissional não significa procurar o mais caro. Significa entender quem está efetivamente analisando o caso, se conhece aquela categoria e se consegue explicar por que aquela estratégia faz sentido. Corrigir depois pode custar mais do que estruturar corretamente desde o começo”, afirma.

O que empresas devem avaliar antes de transferir um funcionário

Para companhias brasileiras que possuem ou pretendem abrir operações nos Estados Unidos, Toledo recomenda que a análise migratória comece antes da escolha do visto.

A empresa precisa mapear qual profissional pretende transferir, quais funções ele exerce no Brasil, o conhecimento acumulado, sua relação com os produtos, serviços ou processos da companhia e quais atividades serão desempenhadas nos Estados Unidos.

Também é necessário verificar se a estrutura societária e o vínculo entre as empresas atendem às exigências da categoria pretendida.

Somente depois dessa análise é possível avaliar se o L-1A, o L-1B ou eventualmente outro caminho migratório é compatível com o caso.

“O visto é consequência da análise, não deveria ser o ponto de partida. Quando a empresa primeiro decide qual visto quer e depois tenta encaixar o funcionário dentro dele, aumenta o risco de deixar de lado justamente os elementos que poderiam sustentar uma estratégia melhor”, conclui Toledo. 

Daniel Toledo - advogado da Toledo e Advogados Associados especializado em Direito Internacional, consultor de negócios internacionais, palestrante e sócio da LeeToledo PLLC. Toledo também possui um canal no YouTube com mais de 1 milhão de seguidores com dicas para quem deseja morar, trabalhar ou empreender internacionalmente. Ele também é membro efetivo da Comissão de Relações Internacionais da OAB Santos, professor honorário da Universidade Oxford - Reino Unido, consultor em protocolos diplomáticos do Instituto Americano de Diplomacia e Direitos Humanos USIDHR.
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Fontes:

Decisão oficial — Fogo de Chao (Holdings), Inc. v. U.S. Department of Homeland Security:
https://media.cadc.uscourts.gov/opinions/docs/2014/10/13-5301-1518126.pdf

USCIS — L-1B Intracompany Transferee Specialized Knowledge:
https://www.uscis.gov/working-in-the-united-states/temporary-workers/l-1b-intracompany-transferee-specialized-knowledge

USCIS Policy Manual — L-1B Specialized Knowledge:
https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-2-part-l-chapter-4

Versão integral do processo no Justia:
https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/cadc/13-5301/13-5301-2014-10-21.html