A valoração da prova nas ações de saúde - Documento, laudo e perícia

 Quem milita em ações de saúde percebe cedo uma coisa que os manuais nem sempre dizem com todas as letras, de que boa parte desses processos não se decide no direito, e sim na prova. A tese jurídica costuma ser a parte mais tranquila. O contrato incide, o Código de Defesa do Consumidor incide, a Lei 9.656/98 e as normas da ANS estão ali. Não tem muita discussão e mistério.

O que de fato separa a procedência da improcedência, em regra, é o material probatório e, sobretudo, o peso que o juiz atribui a cada peça desse material. Por isso, antes de discutir cobertura, carência ou reembolso, vale entender quem são os protagonistas da prova nessas demandas e qual a força de cada um deles.

O primeiro é a prova documental produzida pela própria parte, que normalmente se traduz em relatório do médico assistente, prescrição de terapias, laudo diagnóstico e notas fiscais. A mais comum e, não raro, a mais prestigiada na prática, é o relatório do profissional que acompanha o paciente. Sem dúvida, é o documento mais importante.

Todavia é preciso honestidade técnica quanto à natureza desse relatório profissional específico, que se trata de prova unilateral, produzida fora do contraditório, muitas vezes por quem tem interesse, direto ou indireto, no desfecho. De modo algum isso a desqualifica. Apenas define o seu lugar e valor probatório judicial. Um documento unilateral, e ainda assinado por um médico, vale pela coerência interna, pela compatibilidade com o restante dos autos e pela resistência que oferece quando confrontado.

O segundo protagonista é a prova pericial, e aqui a lógica se inverte. A perícia nasce dentro do processo, sob contraditório, com perito especialista e imparcial, nomeado pelo juízo, nos termos do artigo 156 do CPC, com quesitos técnicos formulados pelas partes e com a possibilidade de indicação de assistente técnico. É essa origem que lhe confere força probatória. Não porque o perito seja infalível, mas porque o seu trabalho passou pelo crivo das partes antes de virar convicção do julgador.

É também por isso que a perícia técnica pode e deve igualar as forças, sob o manto da imparcialidade do julgador. Ela subscreve ou revê considerações iniciais eventualmente equivocadas, açodadas ou imprecisas, submetendo ao crivo do contraditório aquilo que, até então, viera de uma só das partes.

E é justamente na relação entre esses dois protagonistas que mora o erro mais comum de quem litiga na seara da saúde. Há quem trate o relatório do médico assistente como trunfo absoluto e a perícia como mera formalidade. E há quem faça o contrário, tratando a perícia como palavra final. Entretanto, nenhuma das duas leituras se sustenta diante do sistema do CPC.

O nosso processo civil não trabalha com prova tarifada, aquela em que a lei predefine o valor de cada uma. O nosso sistema adota a persuasão racional. Isso significa que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, indicando na decisão as razões da formação do seu convencimento, conforme dispõe o artigo 371 do CPC.

Interessante ainda observar que o Código de 2015, aliás, retirou do texto o advérbio "livremente" que constava do anterior, reforçando que aqui não há convencimento sem fundamentação. E o art. 479 arremata essa lógica, uma vez que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. A recíproca é igualmente verdadeira. O relatório do assistente, por melhor redigido que seja, também não vincula o julgador. O que decide, então, não é o carimbo de quem assinou o documento. É a qualidade da prova e a sua capacidade de resistir ao confronto.

Sabemos que a boa instrução processual pode, inclusive, revogar liminares concedidas no calor da urgência, na solidão dos gabinetes e nos plantões do Poder Judiciário, quando a única prova de que o magistrado dispunha, naquele momento, era o relatório trazido por uma das partes. Isso é possível porque a tutela provisória se assenta em cognição sumária, em juízo de probabilidade e não de certeza.

O próprio Código de Processo Civil, no artigo 296, estabelece que a tutela provisória conserva a eficácia na pendência do processo, mas pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. E, por não se fundar em cognição exauriente, não produz coisa julgada, sendo o artigo 304, parágrafo 6º, expresso ao dizer que a decisão que concede a tutela não faz coisa julgada. A prova produzida na instrução é, muitas vezes, o que devolve ao processo a certeza que a urgência não permitiu.

Some-se a isso a dimensão consumerista, que nessas ações quase nunca está ausente. O STJ, na Súmula 608, firmou que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de saúde, ressalvadas as entidades de autogestão. Daí decorre a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º, VIII, do CDC), presentes a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência.

É regra poderosa, e costuma ser mal compreendida. Inverter o ônus não é dispensar a prova, nem transferir à outra parte o dever de provar o impossível. É redistribuir quem suporta a consequência da dúvida. Quem entende essa diferença litiga melhor, dos dois lados da mesa.

Disso tudo extraio uma conclusão prática, e a digo sem rodeios a quem começa na área. O bom advogado de saúde é, antes de tudo, um advogado de prova. A causa se constrói na petição inicial, mas se ganha na instrução, nas provas produzidas. Um relatório médico detalhado e coerente, elaborado por uma equipe multidisciplinar, vale mais do que dez laudos genéricos. Um quesito bem formulado, por um especialista no assunto, orienta a perícia e, muitas vezes, decide o processo antes da sentença. Um assistente técnico, experiente, especialista e atuante, corrige rota enquanto ainda há tempo. E a parte que chega à audiência confiando apenas no documento que trouxe de casa, sem ter pensado em como ele se comporta sob confronto, costuma sair de lá surpreendida e desolada.

No fim, valorar prova é o ofício silencioso que separa o resultado do acaso. Em direito à saúde, onde o que está em jogo raramente é pequeno, esse ofício não admite improvisos e deslizes.

 

Fontes:

João Roberto Leitão de Albuquerque Melo - advogado, sócio-fundador do Albuquerque Melo, com 26 anos de experiência em contencioso estratégico de alta complexidade, atuando nas áreas de Direito Empresarial e Direito Processual, com sólida atuação em mediação e arbitragem. É membro titular da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ e pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV-RJ. Executive LL.M em Direito Empresarial pelo CEU Law School.


Rafael Fernandes - sócio do Contencioso Cível do Albuquerque Melo Advogados, especialista em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), com mais de 15 anos de experiência em contencioso estratégico de alta complexidade, membro da Comissão Especial de Leilões, da Comissão dos Juizados Especiais e da Comissão de Direito do Consumidor, da OAB/RJ.