1. Qual a diferença entre
médico autônomo e médico empregado?
A profissão de médico
poderá ser exercida tanto de forma autônoma como em caráter subordinado.
O médico é considerado autônomo
quando possui sua própria independência, isto é, dirige seu tempo e o seu
trabalho, atuando como patrão dele mesmo.
Já o médico empregado
desenvolve suas funções como colaborador permanente, em atividade normal do
empregador, ainda que o faça em seu próprio consultório, desde que coexistam os
requisitos caracterizadores da relação de emprego como a pessoalidade,
onerosidade, não eventualidade e subordinação (artigos 2º e 3º da CLT).
Pessoalidade na prestação
dos serviços nada mais é do que a impossibilidade do trabalhador se fazer
substituir por outra pessoa, devendo o serviço ser prestado exclusivamente por
ele. Onerosidade é o pagamento de salário em contraprestação dos serviços
prestados pelo trabalhador. O terceiro requisito, a não eventualidade, é a
prestação dos serviços de forma habitual e contínua.
E por último a
subordinação, considerado o principal requisito para caracterizar a relação de
emprego. É visto como um estado de dependência, ou seja, o trabalhador estar
sob as ordens do empregador, do seu poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório
e regulamentar.
2. Fui obrigado a emitir
nota fiscal por pj. E agora?
Muitos hospitais e
empresas que prestam serviços hospitalares exigem que o médico crie sua própria
pessoa jurídica, incluindo como sócio o cônjuge ou outro parente, ou mesmo
exige que o médico entre em sociedade já constituída com pequena porcentagem no
contrato social.
Em um primeiro momento
pode parecer atrativa, tanto para a instituição como para o profissional essa
modalidade de contratação, sob a ótica de redução de encargos, como se
configurasse um “contrato de prestação de serviços”, e não um contrato direto
de emprego, visto que seria uma empresa pagando um serviço para outra, e não um
CPNJ remunerando um CPF.
O artigo 9º da CLT dispõe que são nulos os atos praticados com o
intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, por isso,
consequentemente, um contrato ou exigência acobertada pela pejotização é nula.
Neste caso, estando
presente os requisitos da relação de emprego como a subordinação, onerosidade,
não eventualidade e pessoalidade, caracteriza-se o vínculo de emprego e a
empresa fica obrigada a registrar o empregado e realizar o pagamento de todas
as verbas oriundas da relação de emprego (férias, 13º salário, aviso prévio,
FGTS, recolhimentos previdenciários etc).
Uma ressalva importante
para a área médica, a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário, das ADIs 5.735, 5.695, 5.687,
5.686 e 5.685 perante o STF que tratou da terceirização da atividade fim, não
significa a permissão irrestrita, principalmente para a área médica, quando
estiverem preenchidos os pressupostos do artigo 3º da CLT, haverá
reconhecimento de vínculo empregatício.
3. Sou plantonista. Tenho
direitos trabalhistas?
Não há uma previsão legal
expressa que caracterize o médico ou enfermeiro como “plantonista”. Em
princípio são considerados como plantonistas, aqueles que cumprem um mínimo de
12hs (doze horas) contínuas de serviço.
Assim, o plantonista terá
os mesmos direitos trabalhistas que os profissionais que cumprem jornada de
trabalho de 8hs (oito horas) diárias e 44hs (quarenta e quatro) horas semanais.
A escala de plantão para
ser considerada válida tem que estar prevista em Acordo ou Convenção Coletiva.
Caso contrário, o trabalhador terá direito a receber horas extras pelo labor
excedente a 8ª (oitava) hora diária.
O Conselho Regional de
Medicina de São Paulo, por meio da Resolução CREMESP nº 90/2000, vedou os
plantões superiores a 24hs (vinte e quatro horas) ininterruptas, exceto em caso
de plantões à distância.
4. Quais os direitos do
médico previstos na lei nº 3.999/61?
4.1 Piso Salarial
O salário mínimo profissional
dos médicos e dentistas que prestam serviços como empregados a pessoas físicas
ou jurídicas de direito privado é de 3 (três) vezes o salário mínimo e para os
seus auxiliares e radiologistas, 2 (duas) vezes o salário mínimo (artigo. 5º da
Lei 3.999/61 e Súmula 358 do TST).
4.2 Jornada de Trabalho
A jornada de trabalho dos
médicos e demais profissionais de saúde é de 8hs (oito horas) diárias e 44hs
(quarenta e quatro horas) semanais.
Acordo e Convenção Coletiva
de Trabalho podem estabelecer o regime de plantão de 12×36, 12×48, 24×72 dentre
outras.
Importa ressaltar que a
Lei nº 3.999/61 regula tão-somente a remuneração mínima a ser observada para o
médico e não a sua jornada de trabalho (Súmula 370 do TST).
A cada 90 (noventa)
minutos de trabalho do médico, é devido um intervalo de 10 (dez) minutos para
descanso (artigo 8º, § 1º da Lei 3.999/61).
O Artigo 384 da CLT também estabelece um intervalo de 15 (quinze)
minutos exclusivamente para a mulher antes do início do labor extraordinário.
4.3 Horas Extras
Em regra, as horas extraordinárias laboradas devem ser remuneradas
observando o adicional de 50% (cinquenta por cento) de segunda a sábado e de
100% (cem por cento) aos domingos e feriados.
Ocorre que alguns Acordos
e Convenções Coletivas de Trabalho podem estabelecer o adicional de forma
diversa, como, por exemplo, a Convenção Coletiva entre o Sindicato dos
Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde do RJ e o Sindicato dos
Hospitais, Clínicas e Casas de Saúde do Município do RJ.
A referida Convenção
Coletiva determina o pagamento de horas extras com adicional de 50% (cinquenta
por cento) para as 2 (duas) primeiras horas extras de 100% (cem por cento) para
as demais.
Importante ressaltar que a
não observância do descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) minutos de
trabalho e ao intervalo de 15 (quinze) minutos exclusivamente para a mulher
antes do início do labor extrajornada gera o dever de pagamento como horas
extraordinárias.
4.4 Adicional Noturno
O trabalho noturno das
22hs (vinte e duas horas) às 5hs (cinco horas) deve ter remuneração superior ao
diurno, com acréscimo de, pelo menos, 20% (vinte por cento) (artigo 9ª da Lei
3.999/61).
Importante ressaltar que
cumprida a jornada de trabalho integralmente no período noturno e sendo esta
estendida para o período diurno, também é devido o adicional noturno pelas
horas trabalhadas após às 5hs (cinco horas) (Súmula 60 do TST).
Ou seja, se o trabalhador
cumpre escala embarcado das 18hs (dezoito horas) até as 6hs (seis horas) do dia
seguinte, será devido o recebimento do adicional noturno das 22hs (vinte e duas horas) até às
6hs (seis horas).
5. Sou obrigado a atender
celular e cobrir ausência e emergências de colegas. Isso é sobreaviso?
O uso de aparelho celular
ou outros meios telemáticos, por si só, não caracterizam o regime de sobreaviso.
Porém, se o trabalhador é
obrigado a permanecer com o celular ligado após o horário de trabalho, devendo
atender ligações para apoiar intervenções médicas emergenciais ou mesmo para
cobrir falta de outro colega, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de
sobreaviso, fazendo jus à percepção do adicional (artigo 244, § 2º da CLT e Súmula 428 do TST).
Com a pandemia, existem
médicos que realizam consultas pelo telefone ou telepresencial, encontrando-se
sujeitos às mesmas situações em caso de trabalho presencial, dentro do
hospital.
Não é necessário que o trabalhador
efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. O adicional é devido
pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando
sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.
A empresa que obriga ao
trabalhador a permanecer no regime de sobreaviso deverá realizar o pagamento na
fração de 1/3 (um terço) da hora integral, acrescidos dos adicionais.
6. Todo médico tem direito
ao adicional de periculosidade e insalubridade?
Aos médicos e demais
profissionais de saúde é devido o recebimento do adicional de insalubridade em decorrência da exposição
a agentes biológicos, como vírus e bactérias e contato com pacientes em isolamento
por doenças infectocontagiosas.
O anexo XIV da Norma
Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 relaciona os agentes biológicos e
o grau de insalubridade que determinará o recebimento do adicional em grau
máximo (40%), médio (20%) ou mínimo (10%).
O Ministério do Trabalho,
baseado no inciso VI do artigo 200 da CLT, estendeu através da Portaria nº 3.393/87 aos
profissionais que trabalham expostos a radiação ionizante o recebimento do
adicional de periculosidade na razão de 30% (trinta por cento) do salário base.
Muito se questiona se o
adicional de insalubridade é calculado com base no salário mínimo, salário
profissional ou salário-base do empregado.
Entendemos que o
salário-base deverá ser a base de cálculo do adicional de insalubridade, até
que sobrevenha legislação válida dispondo de forma diversa.
Isso porque a Súmula
Vinculante 04 do STF determina que o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo.
Ainda que suspensa em
decorrência por decisão liminar do STF, a Súmula 228 do TST determina que o
adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo
critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Há outra corrente que
entende que a base de cálculo será o salário profissional, visto que o médico
possui regramento próprio que determina o salário profissional equivalente a 03
(três) salários mínimos.
7. Quais os direitos do
médico residente?
A residência médica
constitui modalidade de ensino de pós-graduação, sob a forma de curso de
especialização. Caracteriza- se por treinamento em serviço e funciona sob a
responsabilidade da instituição de saúde, universitária ou não, sujeita a
orientação de médicos de elevada qualificação ética e profissional
(artigo 1º da Lei nº 6.932/81).
As instituições de saúde
só poderão propiciar a residência médica após o seu credenciamento pela
Comissão Nacional de Residência Médica.
A admissão em qualquer
curso desta natureza pressupõe processo de seleção, estabelecido por programa
aprovado pela referida Comissão.
Os serviços são prestados
a título de formação profissional e totalmente estranhos à relação
empregatícia, sendo o médico residente filiado sistema previdenciário na
condição de segurado autônomo (artigo 4º da Lei nº 6.932/81).
Os programas dos cursos de
residência médica respeitarão o máximo de 60hs (sessenta horas) semanais,
nessas incluídas um máximo de 24hs (vinte e quatro horas) de plantão
(artigo 4º da Lei nº 6.932/81).
O plantão noturno terá
duração de, no mínimo, 12hs (doze horas), observando o descanso obrigatório de
6hs (seis horas) consecutivas, por plantão noturno (artigos 1º e 2º da
Resolução CNRM nº 1/2011).
O médico residente fará
jus a um dia de folga semanal e a 30 (trinta) dias consecutivos de repouso, por
ano de atividade (artigo 5º, § 1º da Lei nº 6.932/81).
A médica-residente tem
direito, desde que atendidos os requisitos legais, à licença maternidade de 120
(cento e vinte) dias e o médico residente, a licença paternidade de 5 (cinco)
dias (artigo 4º, § 2º da Lei nº 6.932/81).
Importante ressaltar que
se a residência médica não atender às exigências legais, e reunindo os
pressupostos da relação de emprego (artigo 3º da CLT), a relação jurídica estabelecida passará a ser
disciplinada pelo Direito do Trabalho, formando assim o vínculo de emprego.
8. Adquiri o vírus do
covid-19 no emprego. O que fazer?
Muito já se discutiu a
respeito dos profissionais de saúde que adquirem covid no emprego. A posição majoritária
e atual é que estes profissionais estão naturalmente mais sujeitos a contrair o
vírus em seu local de trabalho (hospitais, enfermagens, clínicas e postos de
saúde).
Pelo que, entende-se que o
afastamento gerado pelo covid é um afastamento relacionado ao trabalho, e
consequentemente gera estabilidade a luz da Lei 8213/1991, seu artigo 118, que
assim prevê:
“Art. 118. O
segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de
doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a
cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de
auxílio-acidente.”
Normalmente, os hospitais
não emitem o CAT (Comunicado de Acidente do Trabalho) de imediato, no entanto,
o legislador, com o objetivo de combater a subnotificação, instituiu normas
visando a facilitar a comunicação da doença ocupacional e ampliar a sua
divulgação entre todos os interessados, para que possam tomar as medidas que
entenderem cabíveis.
No caso de omissão ou
resistência do empregador, a CAT também pode ser emitida pelo próprio
trabalhador, por seus dependentes, pela entidade sindical competente, pelo
médico que o assistiu ou por qualquer autoridade pública, mesmo após vencido o
prazo fixado para a comunicação pela empresa.
Além disso, passou-se a
exigir a emissão em quatro vias, com a seguinte destinação: 1ª via - INSS; 2ª
via - segurado ou dependente; 3ª via - sindicato dos trabalhadores; 4ª via -
empresa. É dever da empresa remeter as cópias para os destinatários
mencionados, bem como informar ao segurado ou aos seus dependentes em qual
agência do INSS a CAT foi registrada.
Finalmente, o Supremo
entendeu por afastar o artigo 29 da mencionada MP 927/2020 (não convertida em
lei, mas que nos permite nortear o assunto), que trata de excluir o covid como
doença ocupacional, assim, o enquadramento como doença ou não será verificado o
caso concreto, e, para a área de saúde, temos um grande contato com o vírus.
Assim, em constando o nexo
entre a doença e o afastamento, o profissional terá estabilidade provisória no
emprego de até 1 (um) ano após o retorno.
Fernando de castro Neves - advogado atuante na área trabalhista e
sócio da Advocacia Castro Neves Dal Mas. Formado pelo Centro Universitário das
Faculdades Metropolitanas Unidas com especialização em Direito e Processo do
Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).
