A garantia do direito à saúde
da população é dever estatal, garantido pela Constituição Federal no artigo
196, mas foi em parte assumido por empresas privadas, as Operadoras de Planos e
Seguros de Saúde.
Embora exercida por entes
privados, essa função não perde a natureza pública e, como tal, deve ter como
parâmetro de atuação princípios consagrados pela ordem constitucional, tais
como a cidadania (art. 1º, inc. II, CF), a dignidade humana (art. 1º, inc. III,
CF) e a valorização da vida (art. 5º, caput,
CF).
Devem, portanto, as
operadoras de planos e seguros de saúde primar pela concretização dos valores
mencionados, de forma a garantir a real busca pela efetivação da função social
do contrato de prestação de serviços de saúde (CC, art. 421), pois são
atividades que trazem consigo um conjunto de responsabilidades que se revestem
de caráter público.
Nesse contexto deve ser
garantido ao indivíduo, que busca atendimento médico na esfera privada, o pleno
acesso ao direito à saúde, que é o bem juridicamente protegido, ainda mais
quando se observa a natureza própria dos contratos firmados com Operadoras de
Planos e Seguros de Saúde, i.e., contratos de adesão, em que não é dada
possibilidade à parte aderente de discutir os termos do contrato.
Não raro, o comportamento das
operadoras de planos de saúde contraria o quanto disposto no art. 51, IV, do
Código de Defesa do Consumidor, pois coloca o consumidor em exagerada
desvantagem, retirando-lhe a chance de realizar tratamentos imprescindíveis
para reverter e também impedir a manifestação completa de determinadas
enfermidades.
Quando o usuário do plano de
saúde é uma criança com Transtorno do Espectro Autista – TEA surge um elemento
novo na problemática, pois o tempo, a abordagem metodológica e a intensidade da
intervenção terapêutica são determinantes ao êxito ou insucesso do tratamento.
O tratamento multiprofissional prescrito ao
infante autista assume caráter
emergencial para fins de obrigatoriedade de fornecimento pela operadora do
plano de saúde, nos termos do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98.
E isso decorre do fato de que
no TEA, a precocidade do início da intervenção, a continuidade e a intensidade
do tratamento aplicado à criança, se possível desde o nascimento, repercute
diretamente no prognóstico e suaviza os sintomas do transtorno.
Não obstante o autismo seja
uma condição neurológica que compromete a cognição e as aptidões comunicativas
e sociais do indivíduo e que, sob o ponto de vista médico, não tem cura, a
trajetória de vida da pessoa com TEA pode ser profundamente melhorada se o
tratamento for iniciado precocemente, ainda na primeira infância, uma vez que
comprovado cientificamente que os primeiros seis anos de vida da criança,
incluindo a gestação, são cruciais para a formação do indivíduo.
A intervenção precoce está
associada a ganhos significativos no funcionamento cognitivo e adaptativo da
criança. Alguns estudiosos têm até mesmo sugerido que a intervenção precoce e
intensiva tem potencial de impedir a manifestação completa do TEA, por
coincidir com um período do desenvolvimento em que o cérebro é altamente
plástico e maleável.
Além disso, não é demais
relembrar que a Lei Brasileira de Inclusão - LBI (Estatuto da Pessoa com
Deficiência), Lei nº 13.146/2015 — que ingressou no ordenamento jurídico
brasileiro para cumprir ordem constitucional imperativa para legislar que
decorre de Convenção Internacional[4] —, impõe à sociedade o dever de diminuir as
barreiras em prol da inclusão da pessoa com deficiência.
De rigor esclarecer que a
pessoa com diagnóstico de TEA é considerada pessoa com deficiência para todos
os fins de direito, conforme expressa disposição da Lei nº 12.764/12 (Estatuto
do Autista) e, portanto, está albergada pela proteção que deriva da LBI.
Se hoje a concepção legal de
deficiência também considera o impacto que o ambiente causa na pessoa com
alguma limitação funcional, patente está o dever de a sociedade, o quanto antes
e o quanto possível, prover meios e políticas a fim de que a pessoa com
deficiência possa exercer sua autonomia e, ao fim, seus direitos de
personalidade. A premência do tratamento é tão reconhecida pelos estudiosos e
pelo legislador federal que, recentemente, a Lei nº 13.438, de 26 de abril de
2017, alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente para tornar obrigatória a
aplicação a todas as crianças, nos primeiros dezoito meses de vida, de
protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a
detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o
seu desenvolvimento psíquico.
Há milhares de artigos
científicos incontestáveis sobre neuroplasticidade e autismo e sobre a
pertinência dos atendimentos e tratamentos precoces no TEA.
Nos termos da LPS — Lei dos
Planos de Saúde (Lei nº 9.565/98), casos de emergência
são aqueles que, acaso não atendidos, implicam lesões irreparáveis para o
paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. Nesse contexto
normativo, o tratamento prescrito ao infante autista deve ser caracterizado
como caso de emergência,
pois, acaso não seja realizado na primeira infância impingirá sobre ele lesões
irreparáveis, privando-o da oportunidade de reverter sintomas já existentes e
impedir que outras manifestações do TEA se instalem.
Além da natureza emergencial, o tratamento
multiprofissional prescrito à criança autista não pode ser restringido
contratualmente pelas Operadoras de Saúde.
O STJ, de há muito, possui
orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de
direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor
desempenho do tratamento".
Assim, quando o contrato
celebrado entre as partes prevê a cobertura para a enfermidade que acomete o
beneficiário do plano de saúde, é abusiva a negativa da operadora de utilização
dos tratamentos disponíveis e indicados pelo médico que assiste o paciente.
Ademais, oportuno ressaltar
que a cobertura dos serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais
procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente não decorre da
vontade contratual da operadora do plano de saúde. Mas de imposição legal
expressamente prevista no art. 12 da já referida LPS. A roborar a ideia de que
a função social do contrato de plano de saúde é o tratamento, a mitigação dos
sintomas e, se possível, a cura da enfermidade.
Como afirma Cláudio Bueno de
Godoy, ao tratar da função social dos contratos, o contrato deve ser funcionalizado
como inserido em um tecido normativo voltado para programas solidaristas e de
valorização da pessoa humana. Há um controle
por parte do legislador à iniciativa econômica privada a fim de
colocar no ápice da hierarquia dos valores o respeito à pessoa humana e à
realização da igualdade substancial.
Nesse contexto, se a
patologia que acomete o beneficiário está dentro da cobertura contratual,
mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura dos
procedimentos necessários — e cientificamente comprovados — para o tratamento
da enfermidade. Para as enfermidades em geral, é correto afirmar a abusividade
da cláusula de exclusão de cobertura por violação aos arts. 51, IV, e 47 do CDC
e 10 e 12 da Lei nº 9.656/98 (LPS), bem assim invocar-se os arts. 421 e 422 do
CC/2002 para interpretar as cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao
consumidor e observando os princípios da função social do contrato e da boa-fé
objetiva.
Recorde-se também que, como
já decidiu o STJ, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de
procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser
exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de
cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado
implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.
Sabe-se que para a
harmonização das relações contratuais, as partes contraentes devem agir com
lealdade e confiança recíproca, que os direitos e obrigações devem ser claros,
bem assim que deve haver equivalência das prestações e contraprestações.
Também não se olvida a
existência de vozes recentes pugnando que a responsabilização ampla e
indiscriminada das operadoras de planos de saúde pode inviabilizar a saúde
suplementar no país. Razão pela qual a Quarta Turma do STJ, em única e
recentíssima decisão não vinculante, proferida no REsp 1.733.013/PR pontuou que
as decisões judiciais devem levar em consideração o equilíbrio
econômico-financeiro e atuarial do contrato de plano de saúde, em nome da
segurança jurídica. Assim, assentou ser inviável manter o entendimento de que o
rol da ANS é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima,
paradoxalmente, não tem limitações definidas.
A mudança do entendimento da
Quarta Turma (rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
10/12/2019, DJe 20/02/2020) instaura divergência sobre o tema do STJ.
Isso porque a Terceira Turma,
mesmo após o aludido julgamento, reafirmou, em julgamento do REsp 1829583/SP,
sua posição no sentido de que “Nos termos da jurisprudência pacífica desta
Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não
obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento
ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta
pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato”.
No acordão acima referido, o
Ministro PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO refere que, malgrado não desconheça
o overruling firmado
pela Quarta Turma no recente julgamento do REsp 1733013/PR, a colenda Terceira
Turma não acompanha esse entendimento e, desde já, reafirma a jurisprudência
que prevalece no colegiado.
Portanto, a primeira
conclusão é de que, a partir de dezembro de 2019, passou a existir divergência
entre as Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ sobre a
legalidade e regularidade da negativa de tratamento médico, pelo plano de
saúde, que não se encontra contido no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS.
Não obstante a divergência
evidenciada, há questão que ainda não foi submetida à apreciação nem da
Terceira nem da Quarta Turmas do STJ, e diz com o dever legal de as operadoras
de planos de saúde oferecerem tratamento
multiprofissional aos portadores de TEA, com vistas à atenção
integral às necessidades de saúde do autista beneficiário do plano.
A situação peculiar do
portador de TEA está fora do âmbito de incidência do overruling promovido pela
Quarta Turma do STJ no REsp 1733013/PR autorizando a aplicação da técnica da distinção
porque não há identidade de circunstâncias fáticas nem jurídicas.
Recorde-se que só há
divergência, que justifique a interposição de Embargos de Divergência, quando
se reconhece a existência de soluções conflitantes para situações fáticas e
jurídicas iguais.
Logo, só haverá divergência
quando, diante das mesmas situações fáticas e por idênticos fundamentos legais,
o acórdão embargado chegar à conclusão diametralmente antagônica a já firmada
nos paradigmas.
De conseguinte, se no acórdão
embargado o órgão julgador tiver a diligência de promover evidente distinguishing (distinção),
entende-se que os embargos de divergência deverão ser liminarmente indeferidos
face à ausência de similitude fática.
O distinguishing é a realização de um confronto
entre o precedente e o caso concreto.
Trata-se de um método ou
técnica de superação de precedentes através da demonstração de que o caso que
se está a analisar/julgar guarda distinções com o que gerou o precedente. Cabe
distinção quando há circunstâncias específicas da hipótese (fáticas ou
jurídicas) que levam a não aplicação do precedente.
Para fins de conceituação, o distinguishing é uma
técnica de decisão por meio da qual o tribunal demonstra a inaplicabilidade do
precedente anterior invocado, supostamente aplicável ao caso apreciado, por
constatar a existência de peculiaridades fáticas ou jurídicas que justificam a
não aplicação da regra jurisprudencial prevista em outro law-case ou a criação de
uma nova tese jurídica (ratio
decidendi) mais apropriada à solução do caso ante as suas
especificidades.
A mesma lógica não é
invocável quando no acórdão embargado o órgão fracionário promover overruling — porque, aí
sim, haverá divergência. Pois um órgão fracionário estará a atentar contra o stare decisis
horizontal, divergindo do entendimento majoritário ou até do precedente
obrigatório já firmado pela corte.
O que diferencia o distinguishing do overruling é que, no
primeiro, o afastamento do precedente não implica seu abandono como norma
jurídica reguladora de situações similares (revogação), mas apenas sua não
aplicação em determinado caso concreto, em razão de determinadas
particularidades fáticas e/ou jurídicas.
Sobre a legalidade e
regularidade da negativa de tratamento médico, pelo plano de saúde, que não se
encontra contido no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, a Quarta Turma do
STJ promoveu overruling,
mudando o entendimento daquele órgão fracionário. Todavia, quando o usuário do
plano de saúde for portador de TEA, entende-se que o Colegiado deverá promover
o distinguishing,
uma vez que se fará necessária uma interpretação judicial que compatibilize as
disposições da Lei nº 9.656/98 (LPS) com a normas protetivas da Lei nº
12.764/2012 (Estatuto do Autista). E essa tese jurídica ainda não foi analisada
pelo STJ.
Também se fará necessária a
análise judicial sobre a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato quando o usuário for autista.
Entende-se que a operadora do
plano de saúde não pode alegar que o fornecimento de atendimento multiprofissional
ao beneficiário causará desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez
que, quando da contratação com o usuário, sabia ou devia saber que, por força
da Lei nº 12.764/2012, já estava obrigada por lei a garantir ao usuário autista
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas
necessidades de saúde.
Logo, não é alegável pelas
operadoras que o fornecimento do tratamento ao autista perverteria o cálculo
atuarial para se apurar o valor das mensalidades do plano e o custo de
assistência médica a ser suportado pela rede credenciada, desequilibrando
financeiramente a atividade.
Tal alegação não se sustenta
porque a Lei nº 12.764/2012, que prevê como diretriz
da Política Nacional de Proteção dos Direitos da pessoa com TEA a atenção
integral às suas necessidades de saúde, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional
e o acesso a medicamentos e nutrientes (art. 2º, III); como direito da pessoa com TEA
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas
necessidades de saúde, incluindo o atendimento
multiprofissional (art. 3º, III, “b”), e como vedação legal expressa às
operadoras de planos privados de assistência à saúde impedir que a pessoa com
TEA dele participe (art. 5º).
Vale dizer, porque a ninguém
é admissível invocar o desconhecimento da lei, a operadora de plano de saúde,
ao firmar o contrato de adesão, assume o dever legal de arcar com o
fornecimento de atendimento
multiprofissional ao paciente diagnosticado com autismo,
garantindo-lhe o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção
integral às suas necessidades de saúde, nos termos dos arts. 2º, III, 3º, III,
“b, da Lei nº 12.764/2012.
De conseguinte, qualquer
cláusula contratual que exclua a cobertura ou obstaculize o direito da pessoa
com transtorno do espectro autista ao fornecimento de tratamento
multiprofissional é manifestamente ilegal porque viola a legislação protetiva
ao autista, além de contrariar o conteúdo principiológico do Estatuto da Pessoa
com Deficiência e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, cujo status é
de Emenda Constitucional.
Não é viável outra
interpretação aos direitos de acesso às ações e serviços de saúde do autista
previstos na Lei nº 12.764/2012, senão a de que a operadora do plano de saúde
está obrigada a fornecer atendimento
multiprofissional, com vistas à atenção integral às necessidades de
saúde do autista beneficiário do plano.
Isso decorre da expressa
vedação legal às operadoras em, de qualquer forma, impedir que a pessoa com
transtorno do espectro autista participe de planos privados de assistência à
saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, prevista no art. 5º
da Lei nº 12.764/2012. Demais disso, contraria a disposição do artigo 8º do
Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Há que se ponderar que, ao
fim e ao cabo, a formulação de cláusula contratual excluindo de cobertura
procedimentos multiprofissionais necessários ao tratamento do autista equivale,
de forma indireta, na criação de obstáculo ilegal à participação da pessoa com
TEA no plano de saúde. Além disso, essa conduta contraria o conteúdo
principiológico do Estatuto da Pessoa com Deficiência e, por consequência, o
artigo 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, impedindo sua concretude no ordenamento jurídico brasileiro, uma
vez que impõe essa barreira ao pleno desenvolvimento do autista.
Também invocável à espécie as
normas protetivas ao consumidor, aplicáveis expressamente aos contratos de
planos privados de assistência à saúde por conta do disposto no art. 35-G da
própria LPS.
Nesse contexto e considerando
os estudos de prevalência de 1 a cada 59 nascimentos ser de um indivíduo com
TEA, também não se sustenta a argumentação das operadoras de saúde de
desequilíbrio econômico financeiro do contrato. Pois é da própria essência da
atividade econômica das operadoras de saúde o conhecimento da prevalência de
doenças na população, sendo esse elemento básico para a realização de seus
cálculos atuariais.
Assim, no caso específico dos
contratos em que figuram consumidores com diagnóstico de TEA, é pressuposto que
o custo do seu tratamento multidisciplinar, nos moldes previsto pela Lei nº
12.764/12, já tenha sido considerado nos cálculos atuários.
Explicitando essa
interpretação, isto é, de que ao tratamento médico multidisciplinar da pessoa
com TEA foi dada proteção singular pelo legislador federal, por meio das
salvaguardas previstas nos arts. 2º, III, 3º, III, “b, e 5º da Lei nº
12.764/2012, desponta o Projeto de Lei nº 3768/20, apresentado em 13 de julho
de 2020.
Portanto, a segunda e última
conclusão é de que, ainda que a Quarta Turma tenha promovido recente overruling no REsp
1.733.013/PR esse entendimento do colegiado exige a aplicação da técnica da
distinção (distinguishing)
quando o usuário do plano de saúde for portador de TEA, uma vez que, além de o
tratamento ser caracterizável como emergencial — porque em face da demora
no tratamento o paciente pode sofrer danos permanentes com repercussão em
limitações neurológicas para toda a vida —, a solução da questão exige uma
interpretação judicial que compatibilize a proteção legal concedida aos
autistas, e os deveres legais impostos às operadores de planos de saúde
pela Lei nº 12.764/2012 (Estatuto da Autista) e pelo Código de Defesa do
Consumidor, com a Lei dos Planos de Saúde, sem deixar de trazer à tona os
princípios da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência
e o Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Fabiano Cotta de Mello - advogado em Mato Grosso e
Brasília, mestre em Direito pela Universidade de Mato Grosso (UFMT), professor
universitário e ex-assessor técnico-jurídico do TJRS e do TJMT.
Camilla Varella Guimarães - advogada em São Paulo,
mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), mãe de uma criança
dentro do Espectro do Autismo e membro da Comissão de Defesa dos Direitos da
Pessoa com TEA da OAB/SP – Subseção Santo Amaro.
Viviane Cristina de Souza Limongi - advogada em São
Paulo, mestre em Direito Civil pela PUC/SP e doutoranda em Direito Civil pela
Universidade de São Paulo (USP), com linha de pesquisa destinada à pessoa com
deficiência.
