Insalubridade em grau máximo dos profissionais da saúde no caso da covid-19

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza

Têm sido recorrentes notícias que envolvem a falta de equipamentos de proteção e o grau de insalubridade aplicável nas atividades dos profissionais da área da saúde nos casos que envolvem a Covid-19.

O conceito legal de insalubridade está previsto no artigo 189 da CLT, que assim dispõe:

“(...) Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (...)”

Deve-se observar que o Ministério do Trabalho, hoje uma secretaria,  quem regulamenta quais as atividades devem ser consideradas insalubres, conforme preceitua o artigo 190, caput, da CLT:

“(...) O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (...)”

A insalubridade no trabalho ensejará o pagamento do adicional de insalubridade em graus mínimo, médio ou máximo. Respectivamente, 10%, 20% ou 40%, a ser calculado sobre o salário mínimo vigente, conforme artigo 192 da CLT.

Em que pese o direito fundamental à saúde envolvido no caso, o Supremo Tribunal Federal mitigou o alcance de direito mais benéfico ao trabalhador, e a base de cálculo do adicional de insalubridade será calculada sobre o salário mínimo e não sobre qualquer outro valor ou remuneração, pois a Súmula Vinculante n.º 4 do STF.

Ocorre que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do salário mínimo como parâmetro, mas, vedou a substituição deste por decisão judicial, o que é realmente lamentável, mas coerente com os parâmetros pelos quais o direito do trabalho vem sendo medido pelos Tribunais Superiores, como STF e TST, nos últimos anos.

Esclareça-se que não há previsão legal para pagamento de adicional de insalubridade em grau mínimo no Anexo 14, da NR 15, mas somente médio ou máximo.

Ressalte-se, ainda, que o contato direto com pacientes isolados e agentes infectocontagiosos, não se dá apenas considerando o contato com o Covid-19, mas também outros agentes, como KPC, HIV, Sarna, tuberculose, conforme a mesma NR 15, anexo 14:

 “Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”

Para que se configure o adicional de insalubridade em grau máximo por contato com agentes infectocontagiosas, a NR 15 assim se refere:

“ adicional de insalubridade em grau máximo os trabalhadores que ficarem expostos aos seguintes agentes biológicos:

Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados (...)”

Temos que destacar que não se caracterizará a insalubridade em grau máximo por contato esporádico, mas por contato permanente, ou seja contato que se realize com regularidade na jornada de trabalho, ainda que intermitente, como é posição de nossos tribunais.

Em termos de proteção ao trabalhador o art.166 da CLT esclarece:

“A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.”

A NR-6 da Portaria 3.214/78, aponta a necessidade de fornecimento de equipamentos de proteção, treinamento e fiscalização quanto ao correto uso destes:

6.6.1. Cabe ao empregador quanto ao EPI :

1. b) exigir seu uso;
2. d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e

conservação;

1. e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
2. f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
3. h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico.

6.7.1. Cabe ao empregado quanto ao EPI:

1. b) responsabilizar-se pela guarda e conservação;
2. c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impróprio

para uso(...)

Quanto à possibilidade de neutralizar ou elidir o agente biológico em questão o artigo 191 da CLT esclarece que a eliminação ou a neutralização da insalubridade elide o pagamento do adicional de insalubridade nos seguintes casos:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

Il - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

De qualquer sorte, apenas perícia de engenharia do trabalho evidenciará se os requisitos do artigo 191 da CLT foram alcançados ou se reside insalubridade.

De antemão sabe-se que para a área hospitalar sempre haverá riscos de contágio e que não há vacinas e medicamentos que afastem a insalubridade por completo da atividade do profissional da área, em especial de agente como o Covid-19, ainda sem medicamento que neutralize seus efeitos danosos à saúde humana.

Lembramos que de acordo com o que dispõe a “reforma trabalhista” de 2017, se o trabalhador for a parte sucumbente na perícia, em outras palavras, perder a perícia, arcará com os respectivos honorários do perito, nos termos do artigo 790 – B, da CLT, todavia espera-se que o empregador pague o adicional em grau máximo de forma espontânea nesses casos da pandemia.

Cassio Faeddo - Advogado. Mestre em Direitos Fundamentais. MBA em Relações Internacionais - FGV SP