O tempo do descanso como direito fundamental

 O direito ao descanso, ou dito de outra forma a compatibilização de tempo de trabalho com ócio, nem sempre foi bem compreendido na história das relações de trabalho ou em qualquer ramo de atividade. Ficar sem trabalhar desumaniza o homem, que tem no trabalho e no tempo que a ele dedica uma forma de ganhar a vida ao encontro de possível felicidade. O tempo do homem teve direcionamento produtivo e a ociosidade tem sido estigmatizada como tempo perdido e o trabalho se confunde com necessidade moral.

No mundo capitalista do trabalho, o tempo foi apropriado como forma de valorizar a renúncia do tempo livre e subtraído daquele que teria o livre arbítrio de sua utilização para impor critérios medidores de utilização do tempo. Na parte que se refere ao lazer, foi elevado à garantia social pelo Estado a todos os cidadãos.  Neste sentido, entre nós, o art. 6º da Constituição Federal, ao tratar do direito ao lazer como direito social fundamental, daqueles tidos na sua verticalidade e, na expectativa que venha a se expandir na horizontalidade, como efetiva garantia social, inquestionável. Seu exercício independe de lei ou condições para seu reconhecimento.

Nas relações trabalhistas, o tempo é o que mede a força de trabalho disponibilizada para o exercício de uma atividade profissional. Tudo se mede em tempo e se valoriza pelo tempo: é o valor do tempo de trabalho que fixa o custo de produtos e serviços cuja mais valia permitirá a compra de mais tempo, proporcionando diretamente que maior número de pessoas possa utilizar sua força de trabalho. O desemprego, neste sentido, é perda de tempo da sociedade porque o Estado é incapaz de proporcionar tempo de valor aos trabalhadores. O seguro desemprego é benefício previdenciário ao revés, ou seja, inverte-se o padrão da incapacidade do trabalhador para o benefício, a sociedade é que está doente e por esta razão paga ao trabalhador desempregado involuntariamente o benefício de subsistência na expectativa de que a economia se equilibre e o tempo volte ao seu valor na força de trabalho.

Ainda no campo das relações de trabalho, a aposentadoria é o tempo de descanso adquirido e que pressupõe continuidade da vida e respectiva qualidade. Claro, nem sempre se passa desta forma porque o sistema de custeio fundado no custo de vida provável se vê atualmente em xeque,T porque o que arrecada não sustenta a longevidade dos aposentados, quebrando o princípio de solidariedade entre as gerações. 

No campo trabalhista, o direito ao descanso semanal de 24 horas, exemplificativamente, foi assegurado pela CF de 1937, no art. 137, “d” e a CLT dispôs no mesmo sentido, acrescentando inclusive intervalo de 11 horas entre jornadas de trabalho. Tais direitos podem ser ditos fundamentais porque incondicionados e reconhecidos como tal.

Posteriormente, com o fim da II Guerra Mundial e a queda do fascismo e nazismo, empurrados pelas novas conquistas impostas pelos trabalhadores, o direito ao descanso semanal foi mantido com uma característica especial: deveria ser remunerado, princípio este absorvido pela Constituição Federal de 1946.  Portanto, o que era um direito a descanso passou à condição de valorização do tempo de descanso, abandonando a prática anterior de que somente se remunerava efetivamente o tempo de trabalho.

Somente três anos após a promulgação da Constituição Federal de 1946, a Lei nº 605/1949 regulamentou a forma pela qual o tempo de descanso seria remunerado e, trouxe um aspecto razoável: a remuneração do descanso passou a compor o salário mensal de dias trabalhados e não trabalhados.  Portanto, o descanso garantido de 24 horas teria uma compensação pelo tempo médio dispensado pelo trabalhador nos dias trabalhados.

Entretanto, a remuneração desse descanso ficou condicionada ao cumprimento da jornada da semana anterior, criando um paradoxo comparativamente ao direito fundamental ao lazer, este preservado e garantido a qualquer custo.  O paradoxo é de que o direito ao descanso semanal remunerado passou a ser um direito de conquista porque se o trabalhador descumprir a duração do trabalho na semana, o direito ao remunerado do descanso semanal estará comprometido. Aqui, mesmo descumprida a duração do trabalho, o descanso semanal está assegurado sem o valor da remuneração respectiva.

O mesmo raciocínio é adequado para as férias anuais.  Neste caso, o direito fundamental ao lazer está condicionado ao trabalho de 12 meses, para mesmo empregador e, ainda, segundo escala de dias de folga de acordo com o número de faltas injustificadas ao serviço. De novo, para ter férias o trabalhador deve conquistar, pois não se trata de direito incondicional. Neste caso é um direito sujeito à perda por ato do empregado.

Por estes aspectos, não se pode ignorar a revolução dos meios de comunicação e a nova modalidade de utilização do tempo. Assim é que a evolução na forma de entrega de resultado de trabalho o desconsidera como fator preponderante porque o foco não é mais a venda de tempo, mas o serviço a ser executado e que pressupõe implicitamente sua adequação com o resultado, atribuindo ao prestador maior autonomia na utilização de seu tempo, personalíssimo e indisponível, até mesmo em relação ao Estado.

Paulo Sérgio João - advogado e professor de Direito Trabalhista da FGV-SP e PUC-SP.