Recente decisão do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) entendeu que o empresário que destaca ICMS em sua nota fiscal de
venda de mercadoria ou serviço, mas não recolhe a exação ao ente federativo
competente, está cometendo ilícito fiscal, a teor do artigo 2º, inciso II da
Lei nº 8.137/1990, e, assim, sujeito à pena de seis meses a dois anos de detenção, mais multa. Ou seja, a Corte
Superior considerou crime.
O julgamento, evidentemente marcado por
um indissociável componente político já que proferido em momento de queda de
arrecadação e crise fiscal na maioria dos Estados, pode ser considerado reflexo
de um novo paradigma iniciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com o
julgamento, em regime de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº
574.706.
Na ocasião, o Supremo sedimentou a
ideia de que tributos indiretos, como o ICMS, uma vez que seus efeitos
econômicos projetam-se sobre o adquirente da mercadoria ou serviço sobre os
quais incidem, representam "simples ingresso de caixa" ao
contribuinte responsável por seu recolhimento, já que "carimbados"
como disponibilidade devida a ente tributante.
Nessa linha, destacar ICMS em nota
fiscal de venda de mercadoria ou serviço significa cobrar do adquirente
"dinheiro" do e pelo Estado. Ou seja, a falta de "repasse"
desse numerário pelo empresário representa apropriação indébita, o que
justificaria, na hipótese, a sanção penal aplicada.
O empresário mais atento poderia
questionar se essa decisão encerrará a possibilidade de discussão judicial
quanto à exigibilidade de débitos de ICMS, especialmente nas demandas que
envolvam interpretação de normas de natureza tributária, as chamadas teses
tributárias.
A resposta é que é muito cedo para
qualquer afirmação nesse sentido.
Primeiro, pelo ineditismo do tema e a
possibilidade de sua discussão em outras instâncias judiciais, notadamente
perante ao Supremo Tribunal Federal, em vista de possíveis afrontas a
princípios constitucionais ou jurisprudência consolidada dessa mesma corte.
Segundo, pela necessidade de aprofundamento do tema, especialmente considerando
outras matizes ou hipóteses não abarcadas pela decisão mencionada.
Não obstante, é muito
provável imaginar um "casamento" entre persecução penal, via
denúncia, e processos administrativos ou judiciais em que se discute o não
pagamento ou pagamento a menor de ICMS pelo empresário.
Daí porque nossa
sugestão é, mais do que nunca, que o empresário seja criterioso no cumprimento de
suas obrigações tributárias principais, bem como na escolha de como travar
qualquer batalha na Justiça em matéria tributária.
Morvan
Meirelles Costa Junior - advogado especialista em Direito Tributário, LLM em
Direito Tributário Internacional e sócio do escritório Meirelles Milaré
Advogados
Nenhum comentário:
Postar um comentário