Coronavírus: como ficam os contratos em shoppings centers

1. A Onerosidade excessiva e a teoria da imprevisão

A regra geral aplicada aos contratos é o da sua obrigatoriedade, ou seja, uma vez firmado pelas partes, não poderá ser modificado, a não ser que haja concordância de todos os seus signatários quanto a mudança do que foi ajustado. Essa regra é absolutamente essencial para que as relações sociais e empresariais se desenvolvam com estabilidade e previsibilidade, caso contrário a insegurança traria como consequência o caos social e inviabilizaria a atividade empresarial.

Essa regra, no entanto, comporta exceção que se dá justamente naqueles casos onde se verifica a ocorrência de algo inusitado, completamente surpreendente e que, por conta disso, faz com que o cumprimento do contrato acabe por não ser possível ou então gere a uma das partes um sacrifício desproporcional. Trata-se da denominada onerosidade excessiva.

Não se trata daquela situação previsível que pode vir a alterar o equilíbrio contratual, situação normal, especialmente no mundo dos negócios, onde o risco faz parte do ambiente empresarial. Trata-se de condição excepcional que não poderia ser antevista ao tempo em que o contrato foi firmado.

Nessas situações de anormalidade, que tragam como consequência a onerosidade excessiva a um dos contratantes, é que se admite seja pleiteado o reequilíbrio do ajuste contratual. Esse pleito deve, preferencialmente, ser encaminhado pelas partes numa negociação onde a boa fé e o bom senso devem prevalecer, trazendo para a relação contratual soluções que tragam de volta o equilíbrio que existia quando do surgimento da avença. Caso isso não seja possível, o prejudicado não tem outra opção senão buscar no Poder Judiciário a satisfação de seu direito, buscando por meio de uma ação revisional ou mesmo de um pedido de resolução (encerramento) contratual. Neste caso será um terceiro – o juiz – quem irá trazer uma solução para o impasse. Se o contrato estipular que eventual discussão deva ser decidida por meio de arbitragem, caberá então ao arbitro essa incumbência.

Diante do absoluto desequilíbrio advindo com a pandemia do Coronavirus enfrentado ao redor do mundo, fenômeno esse absolutamente imprevisível, que colheu o mundo todo de surpresa, resta evidente a necessidade da aplicação da teoria da imprevisão, fazendo com que as relações contratuais abaladas sejam reequilibradas, e na impossibilidade de seu reequilíbrio, sejam simplesmente desfeitas.

2.  A Locação predial urbana

A Lei do Inquilinato possibilita que, ordinariamente, tanto locador quanto locatário pleiteiem a revisão do valor do aluguel desde que ultrapassados ao menos 3 anos de contrato e sempre que se verifique que tal valor não condiz mais com aquele praticado pelo mercado. Não se trata aqui da aplicação da teoria da onerosidade excessiva. Ao contrário, como é previsível nesse período de tempo possam haver alterações nos valores locatícios é que o legislador previu essa possibilidade.

Ocorre que não existe na lei de locação a possibilidade de revisão diante de fatos inesperados e que tragam para uma das partes uma desproporção abrupta quanto a obrigação assumida contratualmente. Fácil perceber a possibilidade disso ocorrer quando se trata de locação de imóvel comercial. Naquela hipótese em que o empreendimento tiver que reduzir substancialmente sua atividade ou até mesmo fechar o estabelecimento por um período razoável de tempo, superior a 30 dias em decorrência da pandemia, não há dúvida que o pagamento de alugueres em período em que o imóvel, em decorrência de fato inesperado e alheio a vontade das partes, trará ao locatário uma onerosidade excessiva. Diante disso, razoável que locador e locatário encontrem uma medida adequada de redução do valor locatício, de forma a que essa onerosidade seja compartilhada entre ambos.

Caso esse consenso não seja possível, terá o locatário a sua disposição a via judicial, com o manejo de uma ação revisional fundada na teoria da imprevisão.

3. Locação em Shopping Center

Caso análogo a locação urbana é a situação relacionada com a locação de lojas em shopping centers. Essa relação é disciplinada igualmente pela lei do inquilinato, que estipula que prevalece as condições livremente pactuadas entre as partes, indicando então uma maior liberdade para a contratação em relação aos outros tipos de locação de imóvel urbano.

Lojista e empreendedor, portanto, estão livres para contratar da forma que melhor atenda a seus interesses. Aqui, no entanto, a teoria da imprevisão deve prevalecer e, em se tratando de pandemia que faz com que o shopping passe a ter uma redução drástica em sua frequência ou até mesmo diante de seu fechamento compulsório, a necessidade de repactuação dos encargos contratuais torna-se absolutamente necessária e um direito do lojista.

Em primeiro lugar deve-se registrar que, se mantido aberto do shopping, mas com frequência reduzida em decorrência da recomendação geral para que as pessoas mantenham-se em suas casas e evitem a frequência em local público, as lojas podem sofrer restrições diferentes a depender do ramo da atividade desenvolvida. Por exemplo, as farmácias e supermercados provavelmente serão menos afetados que as lojas de malas, as lojas de câmbio, cinemas e os restaurantes ou lanchonetes. Para cada loja, portanto, caberá uma análise específica quanto ao impacto que a crise causou ao negócio para se dimensionar a possibilidade de redução dos valores contratualmente estipulados.

Por outro lado, em caso de fechamento do shopping, encontraremos uma situação equânime entre todos os lojistas que, diante disso, deverão ter um tratamento igualmente equânime.

Registre-se ainda que devemos separar os encargos contratuais entre aqueles que são relacionados com a ocupação propriamente dita com aqueles que tratam-se de custos variáveis imputados exclusivamente ao lojista. Os primeiros são o valor da locação, eventual taxa de condomínio, fundo de publicidade, etc. e os demais são as despesas com água, luz e demais facilidades que podem ser aquilatadas com precisão diante da utilização específica pelo lojista.

Os encargos contratuais relacionados com a ocupação deverão ser renegociados entre o empreendedor e o lojista, de forma a que esse ônus seja distribuído entre as partes na proporção de suas respectivas capacidades econômico-financeiras e exposição ao risco.

Quanto aos encargos contratuais relacionados com custos variáveis estes, obviamente, não poderão ser compartilhados, mas sim arcados exclusivamente pelo lojista.

Inicialmente o aconselhável é que empreendedor e lojista procurem encontrar uma fórmula adequada, de comum acordo, para se chegar a uma proporção justa de compartilhamento dos efeitos danosos trazidos pela pandemia. Caso esse ajuste não seja possível não haverá outra alternativa senão a busca do poder judiciário por aquele que se sinta prejudicado.

Marcelo M. Bertoldi e Gustavo Pires Ribeiro-  são advogados e sócios do Marins Bertoldi Advogados. Ambos especialistas em Direito Contratual. 

O acompanhamento de metas e produtividade pelo regime de home office

Dentre as diversas medidas que estão sendo tomadas para mitigar o aumento exponencial de casos confirmados e suspeitos de COVID 19, a mais comum certamente é a adoção do regime de home office. Em tal modalidade, o empregado presta o serviço de forma remota, fora do ambiente empresarial. Contudo, as condições de trabalho, assim como direitos e deveres, permanecem inalterados, exigindo-se, inclusive, a mesma produtividade, metas e até mesmo o cumprimento da jornada de trabalho ajustada.

Além de ser uma medida de prevenção ao coronavírus, a modalidade traz diversos benefícios como a comodidade, vez que o empregado não precisará se deslocar até a empresa, utilizar transporte público e enfrentar congestionamentos. Outro benefício de suma importância é a produtividade: existem pesquisas[1] que apontam um rendimento superior de 5% até 13% de empregados que atuam em regime de home office.

Contudo, nesse contexto, necessário questionar: como acompanhar a produtividade do meu empregado à distância? E quais os cuidados envolvidos nesta prática de cobrança?

Diversas são as formas de garantir que o empregado mantenha a produtividade como se na empresa estivesse. É muito comum que o empregador opte por acompanhar o serviço do seu empregado através do tempo trabalhado, porém, o mais indicado e significativo é que o acompanhamento se dê através de tarefas e prazos. Para tanto, é lícito ao empregador monitorar a produtividade do empregado, exigindo relatórios e reports diários, além de cobrar as metas estipuladas pelas partes. Existem diversas ferramentas online que permitem que os usuários monitorem, em tempo real, o andamento e execução das atividades e projetos.

Outra prática que pode ajudar a acompanhar a produtividade do empregado é a definição clara e prévia das metas, que podem ser diárias, semanais ou mensais. Através do acompanhamento contínuo do atingimento das metas será possível identificar se o colaborador está se adequando ao home office, vez que terá requisitos objetivos para observar. Contudo, o empregador deve tomar algumas cautelas no acompanhamento e cobrança dessas metas, como, por exemplo, não expor o empregado que não está conseguindo atingi-las aos demais empregados, exigências dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade, além de preservar os deveres de respeito e urbanidade esperados na relação contratual e atrelados ao Código de Ética e regulamentos internos. Caso contrário, tal exposição pode ser interpretada como perseguição, constrangimento e, por assim dizer, configurar assédio moral.

É indispensável que a empresa disponha de uma boa ferramenta de comunicação para interação virtual. Através de tal plataforma será possível até a realização de reuniões virtuais. Neste ponto, importante sugerir que empregado e empregador se reúnam, de forma virtual, diariamente, tanto no início quanto no fim da jornada, a fim de verificar as tarefas que devem ser realizadas no dia, bem como acompanhar a execução destas.

Existem programas que permitem que empregado e empregador criem e compartilhem o mesmo documento. Vantagem dessas plataformas é que toda alteração realizada pelos usuários ficará registrada, com nome, data e horário da modificação, garantindo a segurança na geração e processamento do documento tanto para empregado quanto para empregador.

Ainda, caso o empregado possua controle de jornada na empresa, este deve ser mantido, mesmo na modalidade home office. O empregado pode anotar, diariamente, o horário que inicia o trabalho, o período de intervalo intrajornada, bem como a hora de encerramento da jornada. Ainda, tal anotação pode ser feita de forma manual, através de papeleta, ou de forma online, por login e logout do sistema da empresa, ou meros avisos através de sistema de comunicação. Ao fim do período de home office, sugere-se que empregador e empregado validem e assinem em conjunto as anotações feitas durante tal período, a fim de confirmarem a veracidade das informações ali prestadas. Na hipótese de necessidade de realização de horas extraordinárias, recomenda-se que o empregado solicite autorização via e-mail para tanto, justificando a sua razão de ser, bem como, caso autorizado, anote-as regularmente.

Embora o nome da modalidade do regime de home office seja sugestivo, o empregado não é obrigado a trabalhar de casa, especificamente. Caso opte, é permitido ao colaborar laborar fora de sua residência também, contudo, as regras com relação a produtividade seguem as mesmas.

Na hipótese de desvios na conduta do empregado, como na hipótese de não cumprir assídua e regularmente com suas obrigações, não entregar ou atrasar as suas tarefas, prejudicando o regular funcionamento da empresa, é garantido ao empregador advertir ou suspender o colaborador, sendo que, na reiteração da conduta, medidas disciplinares mais extremas, como a demissão por justa causa, podem ser tomadas.

Embora existam diversas formas de se aproximar do colaborador que estará em regime de home office, garantindo o desempenho habitual na prestação do serviço, necessário rememorar que estamos ultrapassando um momento extremamente delicado, em que a solidariedade deve nortear todas as decisões. É possível que diversos empregados tenham dificuldade em se adaptar ao home office, seja por não possuir uma estrutura adequada para prestação do serviço ou até mesmo por ter que dividir o tempo de trabalho com seus filhos, que também estarão em casa em razão do cancelamento das aulas. Assim, analisar o contexto com empatia certamente manterá a proximidade de empregado e empregador.

Bruno R. Gobbi - advogado da Área Trabalhista do escritório Marins Bertoldi.

[1] Disponível em https://hbr.org/2019/08/is-it-time-to-let-employees-work-from-anywhere - acesso em 20.03.2020

EM TEMPOS DE CORONAVÍRUS COMO FICAM AS VISITAS AOS FILHOS NO CASO DE PAIS SEPARADOS

Outras situações do Direito de Família também tiveram demanda elevada com o advento da Covid-19

A pandemia causada pelo coronavirus (COVID-19) vem causando impactos na sociedade mundial, obrigando os governos a tomarem medidas de segurança para proteger a população contra esta doença, que vem impondo comportamentos humanos não experimentados anteriormente.

No âmbito do Direito de Família tem surgido compreensíveis preocupações relacionadas com o exercício materno e paterno dos direitos de guarda e visitas, bem como, de comunicação dos pais separados e seus filhos.

Embora exista a preocupação em respeitar os direitos fundamentais dos filhos menores e incapazes, especialmente no que diz respeito às visitas do genitor que não detém a guarda do filho, não se contesta que deve-se preservar, com absoluta prioridade, o direito à vida, minimizando o impacto dessa experiência única nunca antes vivenciada. É de total importância que se observe o supremo interesse da criança e adolescente, devendo os pais resguardar os filhos para que fiquem a salvo, não negligenciando os cuidados que devem ser observados, mantendo-os, momentaneamente, reclusos em casa.

Nas visitas, por exemplo, importante haver um juízo de ponderação para que a criança seja protegida, buscando-se o ponto de equilíbrio entre o exercício do direito de guarda e de visitas dos pais com seus respectivos filhos.

É certo que os pais precisam encontrar as prioridades dos filhos menores e que ambos têm o dever constitucional de proteger, não impedindo ou criando obstáculos, na convivência e a comunicação do outro genitor, respeitando ambos em acordo ou determinado judicialmente.

Entretanto, a grave situação que todos estamos atravessando, justifica a tomada de medidas de exceção. Assim, enquanto essa situação toda instalada de grande disseminação viral e respeitando as restrições de circulação de pessoas, há de se evitar exposição desnecessária para o menor, isto enquanto não normalize a situação, inclusive, e se for o caso, acordando futuras compensações de convivência para outros dias,  procurando um exercício responsável do poder familiar.

Se algum dos genitores apresentar sintomas de contágio ou tenha resultado positivo o teste do COVID – 19, no interesse dos filhos menores e para evitar sua propagação, deve se manter a guarda e custódia com o outro genitor, suspendendo provisoriamente a comunicação do genitor infectado, sem prejuízo da ampliação inclusive, dos contatos paterno-filiais pelos meios de comunicação hoje existentes por internet, com o objetivo de não afastar a criança do genitor infectado, servindo como melhor sugestão o diálogo dos pais buscando proteger o filho e aqueles que com ele convivem, fazendo prevalecer sempre o seu instinto de proteção e de bom senso.

Porém, se, lamentavelmente, não houver entendimento nesse sentido, tal questão poderá culminar em litigio.

Outras demandas do Direito de Família

Com o advento da Covid-19, o atendimento sobre outros assuntos do âmbito do Direito de Família cresceu. Alguns especialistas acreditam que com a percepção sobre a efemeridade da vida, as pessoas estão buscando sanar pendências que possuem há anos.

No Paraná, por exemplo, a imprensa divulgou que houve 70% de aumento na procura pelos serviços de cartório até a semana passada. Entre tais serviços, um dos mais procurados é a regularização de testamento.

Outro serviço é o casamento. Casais que já vivem muitos anos juntos estão agora procurando regularizar a situação com o registro de união estável ou de casamento mesmo, a fim de deixar questões econômicas e de herança em ordem ou até para dar direito de inclusão ao plano de saúde para um dos cônjuges.

Maria da Penha

“Violência doméstica contra as mulheres é outra questão que também aumentou em número de casos por causa do isolamento social”, aponta doutora Priscila Goldenberg.

O portal de notícias Universa traz que no Rio de Janeiro o aumento foi de 50% nos últimos dias. Em São Paulo, muitos órgãos também já registraram aumento desses casos, provocados pelo confinamento forçado dos casais.

Priscila Goldenberg – Especialista em Direito de Família