Advogado explica as consequências da nomeação de um terceiro para a
administração de ativos
A gestão de
ativos, principalmente mobiliários, vem se tornando uma atividade em franco
crescimento no Brasil e já bastante disseminada em alguns países. E ao
contrário do que muitos pensam, não é necessário ter um patrimônio bilionário
para contratar esse serviço.
Nesse
contexto, também vem despontando no País uma nova atividade profissional.
Trata-se de um gestor do patrimônio em que, embora os bens sejam repassados
para o nome desse administrador, ele não pode dispor nem colocá-los em garantia
de dívidas próprias, mantendo-os afetados ao benefício daqueles apontados como
beneficiários desses ativos. Esse novo campo que deve se abrir é previsto na
Lei que regulamentará a figurado Trust no Brasil.
O Trust,
comumente utilizado para planejamento sucessório, em que famílias que pretendem
manter o valor do patrimônio construído em vida, já o afeta para que seja
gerido e utilizado conforme os desejos da família, evitando-se um inventário e
podendo garantir, por exemplo, que parte dos valores em Trust sejam investidos
e a renda proveniente seja distribuída durante 18 anos aos familiares, e/ou
utilizada para a educação dos netos e, após esse período, o Trust liquidará
todo o patrimônio que esteja investido, sendo repartido parte para uma
instituição de caridade e parte partilhado à família.
Dr. Hugo
Menezes, advogado e sócio do escritório Menezes Marques Advogados, dedicado à
constituição dessas estruturas estrangeiras, destaca três partes envolvidas na
gestão de um Trust:
- O settlor, que é a pessoa que
destaca determinados bens do seu patrimônio e transmite a propriedade para
outra pessoa, cabendo a ela a gestão dos bens em favor do beneficiário,
sendo que somente este terá o direito de fruição ou a percepção dos
efeitos patrimoniais sobre o bem afetado ao trust;
- O trustee ou agente fiduciário, quem
recebe a propriedade, mantendo-se como o gestor daquele patrimônio
destacado ao Trust, podendo dispor e determinar a forma de utilização do
patrimônio gerado pela coisa em si, sempre atento ao que dispôs o contrato
de Trust e sempre em favor do beneficiário;
- E o beneficiário, que é a quem se destina o
patrimônio. A este, como titular dos direitos decorrentes, tem o poder de
buscar a preservação e perseguir o cumprimento das obrigações contratadas,
inclusive e geralmente contra o trustee.
Segundo o
advogado, está em trâmite no Congresso Nacional um projeto de lei para
regulamentar a atividade do trust no Brasil. O trust,
como figura que surgiu do direito inglês, absorveu as premissas da common law
mas, em regra, não foi regulamentado nos países de tradição jurídica romana. No
entanto, encontrou na propriedade fiduciária a figura que mais assemelha às
suas finalidades.
Hugo
explica que, ao se estabelecer a figura do trust, o patrimônio é entregue para um
gestor que, necessariamente, deverá buscar a finalidade pré-definida por seu
instituidor (settlor).
O advogado
ainda esclarece que, ao entregar o patrimônio para um administrador,
determina-se a natureza jurídica singular do trust, que, por meio de um contrato de
transferência de propriedade, transforma-se em uma relação obrigacional de
fazer, em favor do seu beneficiário, sendo que este poderá fiscalizar e
requerer o cumprimento dessa finalidade.
Ele ainda
ressalta que eventuais prejuízos causados por má administração, inclusive nas
omissões na gestão do ativo que lhe foi entregue, poderão ser cobrados do trustee,
em caso de violação dos termos do trust, ou em razão de atos ou omissões
que causem prejuízos, o trustee é obrigado a indenizar os
beneficiários, devolvendo “ao trust tanto os bens ou direitos de que
este se viu privado, como a utilidade que o mesmo teria produzido na ausência
do incumprimento”, não sendo facultado ao trustee compensar as perdas causadas
por determinada violação com eventuais ganhos obtidos em razão de outra.
Ainda de
acordo com Dr. Hugo Menezes, caso o contrato de trust disponha que
o trustee
não poderá alienar um determinado bem, porém, caso isso seja necessário para
alcançar a sua finalidade, o beneficiário poderá peticionar para a alteração da
cláusula e, assim, autorizar ao trust alienar aquele bem. “Os direitos
decorrentes do patrimônio afetado levam ao fato de que a coisa já não pertence
a qualquer titular, ganhando por si mesma a individualidade necessária para ser
protegida e buscada por seu beneficiário”, detalha.
Por fim, o
advogado declara que esta autonomia nasce da relação obrigacional que decorre
da transferência da titularidade, sujeita à finalidade. Portanto, ao entender
que o settlor transfere a propriedade ao trustee
que não detém a propriedade formal da coisa, mantendo apenas o título a favor
do beneficiário que somente terá a propriedade, ou os efeitos da propriedade,
conforme disposto no contrato do trust, chega-se à conclusão que o
direito decorrente da relação contratual ganha vida independente ao bem dado em
trust,
daí nascem todas as consequências na busca da finalidade daquela afetação.
Hugo Menezes - advogado
possui LLM em direito societário pela FGV-RIO, licenciado em Estate Planning
pela Universidade de Berkeley e em curso na obtenção do certificado em Trust
Management pelo STEP.Org (United Kingdom). Seu escritório ainda atua no
rastreamento e busca de ativos no exterior, trabalhando em conjunto com os
administradores judiciais em recuperação judicial e falências. Sempre
antenado, já em 2018 previu o movimento da tecnologia junto ao Direito e cursou
na PUC-Rio a especialização em Direito e Novas Tecnologias, seguindo para o
aprofundado conhecimento no tema da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD;
atuando desde 2019 na preparação, desenvolvimento e treinamento de empresas que
buscam se adequar a nova lei.
Menezes Marques Advogados
https://www.menezesmarques.com.br/
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