Uma das grandes
polêmicas envolvendo a reforma trabalhista é sobre a aplicação das recentes
normas para os contratos de trabalho vigentes e anteriores ao dia 11 de
novembro de 2017, data em que entrou em vigor a nova lei. O Tribunal Superior
do Trabalho (TST) deverá se posicionar sobre esta demanda no mês de fevereiro.
Entretanto, é
importante esclarecer que as principais situações em que a discussão acerca da
aplicabilidade da reforma trabalhista poderá ter maior relevância são: (i) nos
casos de nova pactuação ocorrida logo após o período de vacância da lei, em que
a nova lei deve ser aplicada e criará um cenário de eventual discussão sobre
possível fraude na nova contratação, inclusive no que se refere aos acordos ou
convenções coletivas, (ii) nos casos em que a legislação que entrou em vigor
beneficia o empregado em relação à legislação anterior; (iii) no debate sobre a
modulação de efeitos e a necessidade de fundamentação adequada por parte do
Poder Judiciário nos casos em que os tribunais pátrios procederem à alteração
de sua jurisprudência até então pacificada (um dos pontos pode ser sobre a
questão da terceirização) e (iv) forma de aplicação do que a doutrina denomina
como normas materiais e processuais.
Sobre esse último
ponto indicado, a nosso ver, é que as principais celeumas ocorrerão.
Em relação às
normas processuais, no Brasil, aplica-se a chamada teoria do isolamento dos
atos processuais, que conta com a adesão maçante da doutrina pátria, tendo sido
consagrada inclusive pelo artigo 2° do Código de Processo Penal e pelo art.
1.046 do CPC ao estabelecer que a aplicação da lei que entra em vigor ocorre
desde logo aos processos pendentes.
Em relação às
normas materiais, a questão paira sobre a possibilidade de estabelecer
critérios para identificar possíveis conflitos entre normas de modo a tutelar
conteúdos contraditórios entre si (antinomia) e, consequentemente, a forma de
solucionar esses critérios até se chegar ao plano sobre a possibilidade ou não
de uma solução e o “dever de coerência” na produção e aplicação das normas, ou
seja, tanto em relação à sua dimensão legislativa (o órgão que cria lei não
deve criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do sistema), quanto
em relação à dimensão judicial (como as decisões judiciais devem lidar com as
antinomias, caso se deparem com elas).
O fato é que a
separação, como um dualismo, entre normas processuais e materiais deve ser
pensada com cuidado - e até superada -, pois muitas vezes o que se vê são
normas denominadas de processuais, mas cujos efeitos são materiais. Um
exemplo importante no âmbito da reforma trabalhista se refere aos honorários de
sucumbência e aos novos parâmetros para concessão da gratuidade judiciária
(arts. 791-A e 790 § 3º da CLT) que, para nós, não podem ser aplicados nos
processo já em andamento, pois os pedidos foram feitos no
processo sob a égide da legislação anterior.
A aplicação
imediata e integral da nova lei aos contratos de trabalho, portanto,
não parece ser o
caminho mais adequado.
No que toca ao
direito material, somente o trabalho posterior à data de vigência da reforma
trabalhista é que passa a ser regido pela nova legislação. Neste contexto e
considerando a impossibilidade de alteração contratual lesiva, os empregados
que já estavam contratados antes da entrada em vigor da lei devem ter seus
contratos de trabalho respeitados, sob pena de afronta ao direito
adquirido.
Henrique Garbellini
Carnio - advogado de Direito do Trabalho, mestre e doutor em Direito pela
PUC/SP, pós-doutor em Filosofia pela UNICAMP e sócio do escritório Freitas
Guimarães Advogados Associados
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