A quebra das decisões judiciais definitivas afeta a tese do século?

Muitos profissionais e empresas vêm questionando se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a chamada “tese do século”, seria afetada pela decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a quebra de decisões judiciais definitivas a partir da mudança de entendimento da Corte em matéria tributária.

De fato, no último dia 08 de fevereiro, o STF decidiu que decisões judiciais tomadas de forma definitiva a favor dos contribuintes devem ser anuladas se, depois, o Supremo tiver entendimento diferente sobre o tema (temas nº 881 e nº 885 de Repercussão Geral). Ou seja, se um contribuinte foi autorizado pela Justiça a deixar de pagar um tributo, mas o STF entender que a cobrança é devida, esse contribuinte vai perder o seu direito e deverá fazer o pagamento desse tributo – inclusive os valores que deixaram de ser recolhidos no passado em virtude de decisão judicial transitada em julgado.

Por ter ignorado princípios do Estado democrático de Direito que são protegidos constitucionalmente, este julgamento vem causando grande descontentamento não só no meio jurídico, mas até mesmo no Congresso Nacional, onde já existem projetos de lei que têm a finalidade de reduzir o impacto da quebra da coisa julgada. Um exemplo é o PL nº 512/23, que institui o Programa Especial de Regularização Tributária do Fim da Coisa Julgada junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à PGFN, ou o PL nº 589/23, que altera o Código de Processo Civil para "reafirmar a autoridade da coisa julgada", dispondo que a decisão judicial alcançada pelos efeitos da coisa julgada material não pode ser alterada ou relativizada por nenhum juízo ou tribunal, inclusive o STF, exceto por ação rescisória específica.

Independentemente destas iniciativas legislativas, cumpre aqui analisar os reflexos da quebra da coisa julgada em relação à “tese do século”, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em primeiro lugar, não houve reversão no entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à matéria – o posicionamento continua sendo favorável ao Contribuinte (tema nº 69 de Repercussão Geral).

Em 15 de março de 2017, o STF decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".  Contra esse acórdão, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração e, em 13 de maio de 2021, o Supremo modulou sua decisão, fixando que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar a partir de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocolados até 15 de março de 2017. Noutros termos, apenas os contribuintes que ingressaram em juízo até essa data poderiam recuperar os valores passados. Para os demais, a recuperação ficou limitada.

O problema é que, entre a decisão do STF que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e o julgamento dos embargos, transcorreram mais de quatro anos. E, nesse meio tempo, várias empresas ingressaram em juízo e obtiveram decisões definitivas que garantiram o direito de buscar os últimos cinco anos. Por exemplo, em 2018, uma empresa protocolou uma ação, obteve êxito antes de 13 de maio de 2021 e ganhou o direito de recuperar os valores desde 2013, ou seja, cinco anos anteriores à data de protocolo da ação.

Pois bem, como uma decisão transitada em julgado é uma garantia constitucional, esses contribuintes aproveitaram seus créditos anteriores a 2017, pois eles não se submeteram à modulação decidida em 2021 pelo STF, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela PGFN. Mas, como os temas nº 881 e nº 885 permitem a quebra das decisões judiciais definitivas em matéria tributária, a Fazenda Nacional entende que essas decisões transitadas em julgado devem respeitar a modulação e retroagir somente até 2017. Com a aplicação automática da revisão da jurisprudência, a PGFN cogita a possibilidade de rever os créditos destes contribuintes – mas isso deve gerar uma nova briga judicial, visto que os advogados entendem que não houve alteração de entendimento do STF e que a modulação dos efeitos não mudou essa tese.

De todo modo, o que pode ocorrer é uma briga pelo período do crédito, somente para aqueles que ingressaram em juízo após 15 de março de 2017 e tiveram o trânsito em julgado antes de 13 maio de 2021, quando o Supremo julgou os Embargos de Declaração da PGFN e modulou os efeitos da sua decisão.

Portanto, os tributaristas podem continuar trabalhando normalmente com essa recuperação tributária, até porque o procedimento é administrativo, reconhecido pela PGFN, disciplinado pela Receita Federal e, recentemente, objeto da Medida Provisória nº 1.159/2023, que retirou da base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas referentes ao ICMS. É bom lembrar que, em virtude da prescrição, cada mês que passa é um mês a menos de recuperação para milhares de empresas que, com certeza, precisam muito desses recursos.

 

Frederico Amaral - CEO da e-Auditoria, empresa de tecnologia especializada em auditoria digital.


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