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| IMAGEM: José Cruz Agência Brasil |
‘Nunca se imaginou, ou formalmente se admitiu, que procedimentos decorrentes de uma portaria ou inquérito pudessem alterar a Constituição, dando-lhe competência quando não a deu o Poder Constituinte’
O Supremo Tribunal Federal tem como
sua principal função a guarda da Constituição. Assim está no artigo 102, caput,
da Lei Magna: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição” (grifei). Esta função, como todos sabem,
destina-se a garantir a supremacia da Constituição.
Em verdade, a Constituição é
garantia das liberdades fundamentais, bem como instrumento da organização
limitativa do Poder, como salientou a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, editada, em 1789, na França, no seu artigo 16: “Toda sociedade
na qual a garantia dos direitos (fundamentais) não é assegurada, nem
estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição” (grifei).
E não pode ser senão editada
pelo povo numa democracia. É o que está na Constituição de 1988, no art. 1º, parágrafo
único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
É por essa razão que o Poder
constituinte do povo brasileiro a definiu e a promulgou em 5 de outubro de 1988
— a Constituição-cidadã. É ela a Lei suprema, a lei que deve ordenar a
governança, condição inafastável da liberdade e imperativo do Estado de
Direito. Se isto não ocorre, instala-se o arbítrio na governança, a que
inexoravelmente se segue a violação dos direitos fundamentais e de suas
garantias, bem como o ocaso da democracia.
Entretanto, não basta
estabelecer uma Constituição para que ela seja cumprida. É a lição imperecível
de Montesquieu: “Todo homem que tem poder é levado a dele abusar; ele vai até
onde encontra limites”. E acrescenta a verdade que a história há séculos
reconhece: “Quem o diria? A própria virtude tem a necessidade de
limites” (grifos meus) (Espírito das Leis, Livro XI, cap. 4).
A guarda
da Constituição
Exatamente, pela razão apontada
logo acima por Montesquieu, para haver o respeito à Constituição, tem ela de
possuir uma guarda, que a faça valer sempre e desfaça tudo o que a contraria,
venha de onde vier.
Para tanto, em 1803, nos
Estados Unidos, o Chief-Justice Marshall, no célebre caso Marbury versus
Madison, encontrou o meio adequado — o controle de constitucionalidade e o
atribuiu à Suprema Corte, como o fez a Constituição republicana brasileira de
1891. E hoje todas as democracias preveem uma Corte especial, para exercer este
controle.
O
entendimento atual da Suprema Corte brasileira
A guarda da Constituição, tal
qual o STF a exerce hoje, suscita dúvidas se o império da Constituição perdura
no Brasil atual.
Cabe, por isso, analisar casos
que justificam essa dúvida, para bem compreender o estado atual do direito
brasileiro. E fazê-lo, como diz o brocardo romano, sine ira ac studio.
O início
desse entendimento
Este entendimento teria
começado singelamente com uma mera portaria. Seria esta a Portaria GP Nº 69, de
14 de março de 2019.
Em seu teor, instaura Inquérito
para a “apuração de fatos e infrações” à “existência de notícias fraudulentas
(fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus
caluniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a
segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”. Inquérito
este que tomou o número 4.781 e vigora ainda — seis anos depois de sua edição.
Foi designado no mesmo ato para
relator o ilustre ministro Alexandre de Moraes que ainda o rege nesta data —
com desassombro e rigor. Este inquérito foi impugnado por
inconstitucionalidade, mas a própria Egrégia Corte rejeitou a objeção.
Ninguém dentre os juristas
suspeitou então que ele impactasse a Constituição de 1988, como o Ato
Institucional de 9 de abril de 1964 impactou a de 1946.
Os seus efeitos, que perduram
até hoje, se não operaram uma verdadeira mutação (inconstitucional) da
Constituição de 1988, importam numa miríade de atos e decisões que seriam
inconstitucionais, são vistos e declarados como constitucionais e válidos.
Os exemplos são muitos. Alguns
deles vão ser apontados, data venia.
O tribunal
de exceção
Comece-se pelo mais grave.
Esta é a instituição de um
tribunal de exceção, em que se tornou a própria Corte Suprema, na medida em que
passou a processar e julgar pessoas por crimes cometidos em determinado caso —
“golpismo” e o conhecido pela data 8 de janeiro de 2023. Ora, tribunal de
exceção é todo aquele que se destina julgar determinadas pessoas em
determinadas situações [1].
Ora, o artigo 5º, XXXVII o
proíbe expressamente: “Não haverá juízo ou tribunal de exceção”.
Com efeito, se a apuração das
fake news indigitadas no inquérito foi delegada a ministro do STF, esta
atribuição não importa em que os responsáveis pelas calúnias, injúrias,
difamações cometidas, bem como de vandalismo ocorrido em de 8 de janeiro de
2023, sejam processados e julgados pelo STF. E estes o foram e ainda são
julgados pela E. Corte.
Esta, com efeito, não tem
competência senão para processar e julgar pessoas que tenham foro privilegiado.
Ora, a grande maioria dos que foram acusados, processados e até agora julgados
nunca tiveram foro privilegiado.
Assim, essa incompetência do
STF para processá-los e julgá-los fere a Constituição, no artigo 5º,
LIII: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente” — o juiz natural. E também violaria o inciso seguinte, que
o completa: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”. Ora, mesmo um constitucionalista não ignora que aí
se encontra o princípio do juiz natural e outros desdobramentos.
Nunca se imaginou, ou
formalmente se admitiu que procedimentos decorrentes de uma portaria — coisa de
porteiro, como sarcasticamente disse Pontes de Miranda — ou inquérito, pudesse
alterar a Constituição, dando-lhe competência quando não a deu o Poder
Constituinte.
O caso dos julgamentos seria
então de nulidade, não de anistia como alguns pretendem.
Quanto àqueles que gozam de
foro privilegiado, o STF teria competência de modo insofismável, segundo a
velha Constituição de 1988.
Entretanto, aponte-se que o STF
tem flutuado a respeito dos que eram autoridades com foro privilegiado e o
deixaram de ser. Em 2018, ele entendeu que esses haviam perdido o privilégio e
assim deveriam cair no rol dos pobres mortais não privilegiados, ou seja, fora do
Supremo.
Ora, em recente mudança da
jurisprudência do STF, no julgamento, em março de 2025, do Habeas Corpus (HC)
232.627/DF e na Questão de Ordem no Inquérito 4.787, entendeu ele, mudando a
jurisprudência, que os que tinham tido foro privilegiado permanecem com esse
privilégio per saecula saeculorum. E isto foi objeto expresso de
mudança do Regimento do STF, por proposta do eminente jurista que enxerga
longe, sem discussão, o ministro Gilmar Mendes.
Entretanto, esta mudança seria
constitucional em face da Constituição de 1988?
Numa interpretação dita
gramatical, não seria possível sustentá-lo. A Constituição se refere a
presidente e não a ex-presidente, a ministro, não a ex-ministro… além disso,
socorre a essa restrição, o argumento de que, numa Constituição democrática, o
privilégio é a exceção, não regra. A regra é o tratamento igual para os iguais,
que resulta do artigo 5º, II da Lei Maior. O ex não é mais autoridade que, em
razão do cargo e função que exerce, deve ser preservado, se deve, em razão de seu
papel na governança. E nunca quem quer que seja disto dissentiu.
Por outro lado, o momento em
que foi alterada a norma interpretativa que excluía os ex do foro privilegiado,
sugeriria até um impensável desvio de poder, como aquele que impediu uma nomeação
feita pela presidente Dilma, em tempos outros. Certamente, não foi para “pegar”
determinados políticos, mas sim pelas razões bem expostas com que foi
justificada.
A censura
Outro ponto delicado a tratar
consiste na instauração da censura. Esta é expressamente proibida, e
claramente, pela Constituição de 1988, no artigo 5º, IX: “É livre a
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença”. E no artigo 220 está, no
caput: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
E nisso insiste, com clareza
solar o parágrafo segundo desse mesmo artigo: “É vedada toda e qualquer
censura de natureza política, ideológica e artística”.
Lembre-se ademais a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, no artigo 19: “Todo ser humano tem
direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de,
sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações
e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.
E está igualmente na Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também subscrita pelo Brasil a plena
liberdade de expressão, no artigo 4º: “Toda pessoa tem direito à
liberdade de investigação, de opinião e de expressão e de difusão do
pensamento, por qualquer meio”.
Entretanto, se houver abusos no
exercício dessa liberdade essencial para a democracia, é necessária a repressão
e para isto é que existe o Código Penal e legislação extravagante. Se esta não
existe, lembre-se Beccaria — nullum crimen nulla poena sine lege.
Ademais, a repressão a esses
abusos não deve basear-se em mera opinião, deve, porém, ser fundamentada. E,
para isto não basta qualificá-los, em inglês, como fake news.
Muitas são as decisões que não
seguiram esse parâmetro. Pode-se lembrar, todavia, que duas Cortes estrangeiras
— a dos Estados Unidos e a da Espanha -recusaram a extradição de “criminosos”
por fake news. Ambas entenderam que os extraditandos não haviam senão exercido
a liberdade de opinião. [2]
O estado
de coisas inconstitucional.
Outra inconstitucionalidade em
face da Constituição impositiva tem sido vista em decisões que invocam o referido
estado de coisas constitucional, expressa ou implicitamente.
Nelas, invade-se a competência
do Legislativo, Executivo, e até impactam a forma federativa do Estado
brasileiro. Com efeito, editam normas e ações da competência do legislador e
ações da competência do administrador, o Executivo, inclusive as que cabem ao
Estado federado. Nisto, violam dois princípios pétreos da Constituição (artigo
60, § 4º, incisos I e III).
Entre muitas, três se apontam
aqui (sendo impossível citá-las, mesmo apenas suas Ementas, que ocupariam
espaço maior do que todo este estudo).
1) ADPF 347/DF sobre o estado
de coisas inconstitucional da política prisional brasileira (pela violação de
direitos dos apenados), relatada para o acórdão pelo ministro Barroso.
2) ADPF 635/RJ sobre o estado
de coisas inconstitucional na repressão ao crime, chamada de “APDF das
Favelas”. Esta per curiam (e pelas notícias jornalísticas
adotada em reuniões fora do Plenário).
3) ADPF 760/DF sobre o estado
de coisas inconstitucional da política ambiental brasileira referente ao
desmatamento da Amazônia, relatada pelo ministro André Mendonça.
Elas, pela mera citação de seus
temas, já revelam claramente a intenção de estabelecer uma governança nessas
matérias. Nelas, com efeito, há normas legislativas e disposições
administrativas, que obviamente não pertencem à função de julgar. Mais, não
levam em conta a própria estrutura federativa do país.
Operam, destarte, concentração
do Poder que Montesquieu tanto temia, violando a separação dos poderes.
O argumento
da emergência
A tudo isto a justificação
implícita é deverem-se estas inconstitucionalidades a uma situação de
emergência que ameaçava a democracia.
Entretanto, na Constituição de
1988 não se acha em todo o Título V – Da defesa do Estado e das Instituições
democráticas, norma que atribuísse à Corte Suprema exercer poderes de
emergência.
Por outro lado, como se vê a
propósito do estado de sítio, as medidas de emergência deveriam ser autorizadas
pelo Congresso Nacional.
É o que decorre, ao menos
analogicamente, do artigo 137, parágrafo único da Lei Magna: “O
Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de
sítio, relatará os motivos do pedido, devendo o Congresso decidir por maioria
absoluta.”
Ora, no caso em discussão, não
houve “narração dos motivos” e muito menos “a
aprovação por maioria absoluta pelo Congresso”. Se um presidente da
República o fizesse, qualquer um enxergaria uma flagrante
inconstitucionalidade.
Por outro lado, a situação de
emergência tem limitação no tempo. Veja-se no artig 138, § 1º: “O
estado de sítio, no caso do artigo 137, I (comoção grave de repercussão
nacional) não poderá ser decretado, por mais de 30 dias, nem pode ser
prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no caso do inciso II, poderá ser
decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada
estrangeira.” [3]
A muitos parece que não existe
atualmente no país uma situação de perturbação tal que justifique poderes de
emergência. Com efeito, os eleitos em 2022 exercem suas funções, as Forças
Armadas seguem as normas da Lei Magna, não ocorrem atos terroristas, mesmo as
invasões de terras estão sendo contidas nos limites da lei, apenas ocorre a
disputa política normal.
E conclui-se, por fim, esta
argumentação analógica com a citação do artigo 141 da Constituição
brasileira: “Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão
também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos
cometidos por seus executantes ou agentes.”
Que prestem contas, portanto,
aqueles que exerceram esses poderes emergenciais.
A
declaração de inconstitucionalidade como decisão coletiva
Observe-se, por outro lado,
que, em vista dada a importância e da gravidade das declarações de
inconstitucionalidade que nulificam leis, votadas pelo Legislativo e
sancionadas, ou não, pelo chefe do Executivo a Constituição de 1988 estabelece
regras claríssimas. Avulta dentre estas a norma prescrita no artigo 97, onde se
lê: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público”.
O texto é claro. Entretanto,
depara-se na prática diuturna, com uma infinidade de declarações de
inconstitucionalidade tomadas monocraticamente, que podem ser, em até 90 dias,
confirmadas, ou não, pela maioria absoluta dos membros da Corte Suprema. Criam
assim uma insegurança jurídica indesejável. E, também, ao não serem aprovadas
pelo Plenário, já produziram efeitos muitas vezes de alcance irreversível.
Observações
finais
Tudo o que foi apontado é
grave, pois, fere a supremacia da Constituição que é exigência da própria
democracia.
Pode-se até chegar à vista do
que se apontou que teria tal quadro criado uma real juristocracia, forma
erudita de designar o governo dos juízes, ou melhor o governo do STF. Este
deteria a palavra final quanto à governança do país, e, por outro lado,
exerceria não somente a função do Judiciário como também a do Legislativo e a
do próprio Executivo. Haveria, então a concentração do poder que tanto
repugnava a Montesquieu (Espírito das Leis, Livro XI, capítulo 6º).
E não haveria também
democracia, que não raro é invocada como justificativa do governo
juristocrático.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Professor emérito de Direito Constitucional da USP, doutor honoris causa da Universidade de Lisboa e doutor em Direito Constitucional da Universidade de Paris
Fonte: https://www.dcomercio.com.br/publicacao/s/a-supremacia-da-constituicao-e-exigencia-da-propria-democracia
[1] Quando o Pres. Vargas criou um Tribunal de Segurança Nacional para processar e julgar os acusados da intentona comunista de 1935, isto provocou fortes críticas dos liberais e “gritos” de elementos da esquerda.
[2] O caso decidido nos Estados Unidos é com referência a PET 9935, relativa a Allan dos Santos; e o ocorrido na Espanha diz respeito a Oswaldo Eustáquio, EXT 1902.
[3] Nem a Segunda Guerra Mundial durou seis anos, como ocorre com a situação nacional de emergência.
* Texto publicado originalmente no portal Consultor Jurídico - Conjur
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