A relação entre a Administração Pública e o mercado é regida,
como regra de ouro, pelo dever de licitar. Esse mandamento, previsto no inciso
XXI do artigo 37 da Constituição Federal, é muito mais que um mero formalismo.
É aquilo que garante a isonomia entre os concorrentes e a busca pela proposta
mais vantajosa para o erário, de modo que o interesse público seja soberano. A
competição é, portanto, o caminho natural para a boa gestão dos recursos que,
na República, vale lembrar, pertencem a todos.
Contudo, a realidade administrativa é complexa e, por vezes,
impõe desafios que a competição formal não consegue solucionar. Há situações,
por exemplo, em que a própria lógica desse instrumento se mostra inviável.
Nesses casos, o atendimento do interesse público não se encontra na disputa,
mas em formas mais imediatas de seleção do fornecedor estatal. É nesse ponto
que a legislação, com a devida prudência, abre espaço para a contratação
direta, notadamente por meio da inexigibilidade de licitação.
A Lei nº 14.133/2021 tratou do tema com especial atenção em
seu artigo 74, buscando aprimorar esse recurso que é, a um só tempo, essencial
para a eficiência da gestão e sensível para os órgãos de controle. Analisar a
contratação direta sob o prisma da nova legislação é fundamental para orientar
o gestor público e qualificar a atuação das Cortes de Contas.
Diferentemente da dispensa, na qual a competição é viável, mas
a lei faculta sua não realização, por razões de eficiência ou oportunidade, a
inexigibilidade parte de uma constatação fática: a inviabilidade de competição.
Não se trata de escolha, mas de reconhecer a inviabilidade de estabelecer
critérios objetivos de julgamento entre múltiplos e potenciais interessados.
O artigo 74 da nova lei, seguindo a tradição de sua
antecessora, apresenta um rol exemplificativo. Isso significa que, embora liste
as hipóteses mais comuns, a porta permanece aberta para outras situações, desde
que a impossibilidade de competição seja demonstrada no processo de
contratação.
As hipóteses clássicas foram mantidas e aprimoradas. A contratação
de fornecedor exclusivo (inciso I), por exemplo, agora exige uma comprovação
mais rigorosa, por meio de atestados de entidades competentes, buscando coibir
a criação artificial de cenários de exclusividade. Da mesma forma, a
contratação de profissional do setor artístico (inciso II) continua atrelada à
sua consagração pela crítica ou opinião pública, um critério que, embora
subjetivo, serve de baliza para evitar o puro e simples apadrinhamento.
Hipótese que exige cautelas do gestor e do controlador é a de
contratação de serviços técnicos especializados (inciso III), tema que costuma
gerar volume considerável de litígios e processos no Poder Judiciário e nos
Tribunais de Contas. Em tais casos, a lei exige a cumulação da natureza
singular do serviço com a notória especialização do contratado. Ou seja, não se
trata apenas de contratar um bom profissional, mas de buscar uma expertise para
um problema complexo, não corriqueiro nem rotineiro, no qual a confiança e o
conhecimento específico do contratado tornam impraticável a disputa entre
diversos proponentes.
Outro tema importante tratado pela Lei nº 14.133/2021 é, sem
dúvida, a positivação do credenciamento como hipótese expressa de
inexigibilidade (inciso IV). Antes, essa figura era uma construção da doutrina
e da jurisprudência, que gerava certa insegurança jurídica aos gestores. Com
sua formalização, o gestor ganhou uma ferramenta poderosa para ampliar o acesso
a serviços públicos com respaldo legal e transparência.
O credenciamento é a solução ideal nos casos em que a
Administração não pretende escolher o melhor fornecedor, mas, sim, contratar
todos aqueles que atendam a determinados critérios, formando uma rede de
prestadores à disposição da população. O exemplo clássico são os serviços de
saúde, em que clínicas e laboratórios são credenciados para atender os
beneficiários de um plano. A competição, nesse modelo, não é eliminada; ela é
transferida para o cidadão, que escolhe, entre os habilitados, o prestador que
melhor lhe convém.
É preciso que fique claro: inexigibilidade não é sinônimo de
informalidade ou de ausência de processo. Ao contrário, por constituir exceção,
a contratação direta exige um processo administrativo ainda mais robusto e
transparente, capaz de demonstrar, sem margem para dúvidas, o acerto da
decisão.
O artigo 72 da nova lei oferece um verdadeiro roteiro para o
gestor: a instrução processual deve conter a justificativa da necessidade, a
razão da escolha daquele contratado específico e, ponto crucial para o controle
externo, a justificativa do preço. A comprovação de que o valor pago é
compatível com o de mercado é o que diferencia uma contratação legítima de uma
suspeita de sobrepreço.
A publicação do ato que autoriza a contratação direta ou do
extrato do respectivo contrato em site institucional do órgão contratante é
outro importante pilar que fortalece o controle –não apenas aquele exercido
pelos Tribunais de Contas, mas também o social, permitindo que qualquer cidadão
fiscalize essas ações do poder público.
A inexigibilidade de licitação é, assim, um instrumento de gestão
indispensável. Rechaçá-la seria engessar a Administração Pública, tornando-a
incapaz de responder a demandas específicas e complexas. A Lei nº 14.133/2021
modernizou suas hipóteses e fortaleceu os procedimentos, oferecendo maior
segurança jurídica.
Contudo, a boa utilização desse mecanismo exige do gestor,
mais do que conhecimento técnico, probidade e diligência. Cada passo deve ser
justificado, pois a ausência de competição acende um sinal de alerta natural.
O papel dos Tribunais de Contas, nesse cenário, é zelar para
que a exceção não se torne uma regra conveniente para escapar do controle
público. A fiscalização deve ser rigorosa na análise dos pressupostos fáticos e
na verificação da economicidade, garantindo que a inviabilidade de competição
seja real, e não um artifício criado para direcionar contratos.
O equilíbrio entre a prerrogativa de gerir com eficiência e o
dever de prestar contas de forma transparente é o que legitima a contratação
direta. A nova lei oferece as ferramentas para isso. Cabe aos gestores
usarem-nas com sabedoria e às Cortes de Contas e à população fiscalizá-las com
a firmeza que o interesse público exige.
Dimas Ramalho - Conselheiro-Corregedor do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo.
