O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão
Geral, firmou o entendimento que o ICMS (imposto sobre circularização de
mercadorias e prestação de serviços) não compõe a base de cálculo das
contribuições para o PIS e COFINS, estabelecendo, no entanto, o conceito de
faturamento. Em razão disso, contribuintes ingressaram e continuam ingressando
com ação judicial a fim de obter seu direito, de redução das respectivas bases
de cálculos.
Este é um exemplo de tese tributária firmada com
inúmeros casos repetitivos, onde o contribuinte para obter o direito à
compensação, precisa passar por um longo trâmite processual com as regras
ditadas pelo nosso ordenamento jurídico.
Como se sabe, as ações judiciais, mesmo as que
detém tramitação que, em tese, deveriam ser mais céleres, possuem um trâmite
extenso até o seu fim, levando-se também em conta que o ente público tem a
obrigatoriedade de recorrer em todas as instâncias judiciais em obediência ao
Princípio da Legalidade.
Sendo assim, indaga-se: Como o contribuinte pode
exercer o direito de compensação do crédito tributário antes mesmo do trânsito
em julgado da ação que tenha proposto, sabendo-se que o artigo 170-A do Código
Tributário Nacional determina que, “É vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”?
A possibilidade está expressa no artigo 311, II do
Código de Processo Civil, na chamada “Tutela de Evidência”. Ou seja, havendo
direito comprovado, tese firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante, o
contribuinte pode requerer a compensação imediata do seu crédito
tributário através de referido instituto. Isso porque, considerando o
direito evidente, não se justifica a espera da longa tramitação processual,
para a efetivação do direito.
A “Tutela de Evidência” foi trazida pelo novo
Código de Processo Civil de 2015, inovando o Código anterior, incluindo este
instituto no rol das tutelas provisórias. Neste caso, não se faz necessária a
demonstração do periculum in mora, como é feito no pedido de liminar, por
tratar-se de requisito essencial, bastando o fato estar qualificado entre os
incisos do referido artigo.
Por outro lado, o embasamento legal não está
limitado ao dispositivo acima, que trata da Tutela de Evidência, eis que em
sede Constitucional previsto está o direito à duração razoável do processo,
estabelecendo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação”. De forma consequente, o acesso a justiça deveria estar
alinhado ao tramite processual em tempo razoável até a definição do direito
pleiteado. Através deste fundamento constitucional o judiciário necessariamente
deveria garantir a agilidade da prestação jurisdicional.
Neste sentido, valendo-se do referido dispositivo
legal, é possível pleitear a compensação do crédito tributário antes do
trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito do contribuinte. Isso
não se restringe aos casos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS, mas também se aplica às teses já consolidadas ou que tenham súmula
vinculante.
Com referência ao tema, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo vem concedendo o pedido de Tutela de Evidência aos
contribuintes que pleiteiam a não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) no cálculo do ICMS – Imposto sobre a
circulação de mercadorias e prestação de serviços, em razão da tese defendida
estar consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de julgamentos
recorrentes.
O pedido de Tutela de Evidência também não está
restrito às ações iniciais, podendo ser pleiteada tanto no pedido inicial da
ação judicial ou a qualquer momento processual onde se requer o deferimento por
meio de uma decisão incidental.
Nesta época de recessão econômica, as empresas
buscam incessantemente alternativas de sobrevivência e melhora nos seus
resultados e por muitas vezes se vêm perante a necessidade de escolher, como
por exemplo, entre o pagamento de seus funcionários ou os impostos inerentes à
sua atividade. Por este motivo, a “Tutela de Evidência” trata-se de uma
excelente alternativa e oportunidade aos contribuintes, tendo em vista a
possibilidade de compensação do crédito tributário, obtendo, assim, redução da
carga tributária, o que consequentemente melhora os resultados das empresas
onde as teses consolidadas ou com súmula vinculantes, são aplicadas.
Viviane Torres - formada em
Direito e pós-graduada em Direito Tributário pela UNISAL, além de ter MBA
Executivo em Direito Empresarial pela FGV-RIO. Há 16 anos, dirige o Torres & Torres Sociedade de Advogados no Vale
do Paraíba, SP.
