Compensação tributária antes do trânsito em julgado

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, firmou o entendimento que o ICMS (imposto sobre circularização de mercadorias e prestação de serviços) não compõe a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, estabelecendo, no entanto, o conceito de faturamento. Em razão disso, contribuintes ingressaram e continuam ingressando com ação judicial a fim de obter seu direito, de redução das respectivas bases de cálculos.

Este é um exemplo de tese tributária firmada com inúmeros casos repetitivos, onde o contribuinte para obter o direito à compensação, precisa passar por um longo trâmite processual com as regras ditadas pelo nosso ordenamento jurídico.

Como se sabe, as ações judiciais, mesmo as que detém tramitação que, em tese, deveriam ser mais céleres, possuem um trâmite extenso até o seu fim, levando-se também em conta que o ente público tem a obrigatoriedade de recorrer em todas as instâncias judiciais em obediência ao Princípio da Legalidade.

Sendo assim, indaga-se: Como o contribuinte pode exercer o direito de compensação do crédito tributário antes mesmo do trânsito em julgado da ação que tenha proposto, sabendo-se que o artigo 170-A do Código Tributário Nacional determina que, “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”?

A possibilidade está expressa no artigo 311, II do Código de Processo Civil, na chamada “Tutela de Evidência”. Ou seja, havendo direito comprovado, tese firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante, o contribuinte pode requerer a compensação imediata do seu crédito tributário através de referido instituto. Isso porque, considerando o direito evidente, não se justifica a espera da longa tramitação processual, para a efetivação do direito.

A “Tutela de Evidência” foi trazida pelo novo Código de Processo Civil de 2015, inovando o Código anterior, incluindo este instituto no rol das tutelas provisórias. Neste caso, não se faz necessária a demonstração do periculum in mora, como é feito no pedido de liminar, por tratar-se de requisito essencial, bastando o fato estar qualificado entre os incisos do referido artigo.

Por outro lado, o embasamento legal não está limitado ao dispositivo acima, que trata da Tutela de Evidência, eis que em sede Constitucional previsto está o direito à duração razoável do processo, estabelecendo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. De forma consequente, o acesso a justiça deveria estar alinhado ao tramite processual em tempo razoável até a definição do direito pleiteado. Através deste fundamento constitucional o judiciário necessariamente deveria garantir a agilidade da prestação jurisdicional.

Neste sentido, valendo-se do referido dispositivo legal, é possível pleitear a compensação do crédito tributário antes do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito do contribuinte. Isso não se restringe aos casos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também se aplica às teses já consolidadas ou que tenham súmula vinculante.   

Com referência ao tema, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem concedendo o pedido de Tutela de Evidência aos contribuintes que pleiteiam a não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) no cálculo do ICMS – Imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços, em razão da tese defendida estar consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de julgamentos recorrentes.

O pedido de Tutela de Evidência também não está restrito às ações iniciais, podendo ser pleiteada tanto no pedido inicial da ação judicial ou a qualquer momento processual onde se requer o deferimento por meio de uma decisão incidental.

Nesta época de recessão econômica, as empresas buscam incessantemente alternativas de sobrevivência e melhora nos seus resultados e por muitas vezes se vêm perante a necessidade de escolher, como por exemplo, entre o pagamento de seus funcionários ou os impostos inerentes à sua atividade. Por este motivo, a “Tutela de Evidência” trata-se de uma excelente alternativa e oportunidade aos contribuintes, tendo em vista a possibilidade de compensação do crédito tributário, obtendo, assim, redução da carga tributária, o que consequentemente melhora os resultados das empresas onde as teses consolidadas ou com súmula vinculantes, são aplicadas.

Viviane Torres - formada em Direito e pós-graduada em Direito Tributário pela UNISAL, além de ter MBA Executivo em Direito Empresarial pela FGV-RIO. Há 16 anos, dirige o Torres & Torres Sociedade de Advogados no Vale do Paraíba, SP.