Convém destacar a diferença entre esses dois esquemas criminosos, pois, principalmente o centenário golpe criado pelo vigarista Charles Ponzi por não se assemelhar às pirâmides travestidas de marketing de rede, induz muitos investidores ao erro, tornando-se vítimas de fraudes financeiras.
Os esquemas de pirâmides são baseados em construção de uma rede e necessitam que os participantes recrutem novos membros para ganhar dinheiro. Portanto, cada participante recebe uma comissão antes de entregar o dinheiro para o topo da pirâmide. Já o esquema Ponzi é apresentado como serviço de gestão financeira, fazendo os participantes acreditarem que o retorno é resultado de um investimento real. O criminoso basicamente utiliza o dinheiro de um investidor para pagar ao outro.
O esquema Ponzi vem se aperfeiçoando ao longo dos anos, possuindo alguns subtipos como o Madoff, em alusão ao operador financeiro Bernard Madoff, que lesou milhares de pessoas e suspeita-se que a fraude operada por ele tenha gerado um prejuízo de mais de 65 bilhões de dólares. Esse subtipo, que é mais incomum no Brasil, oferece rendimentos que são plausíveis aos olhos de investidores mais informados, geralmente oferecem em torno de 1 a 5% de retorno ao mês e os golpistas que se utilizam deste esquema apresentam um comportamento menos agressivo em relação aos de pirâmide e Ponzi tradicionais, que geralmente gostam de ostentar suas supostas riquezas materiais.
Por ser incomum, no inicio desse mês, uma decisão de um Magistrado do Estado de São Paulo deferiu o pedido de recuperação judicial de um esquema dessa natureza meio para que a empresa em dificuldades reorganize seus negócios, redesenhe o passivo e se recupere de momentânea dificuldade financeira. O pedido que lastreou a presente decisão veio acompanhado de uma lista de credores, destacando os vultuosos valores investidos, bem como de seus dados pessoais que foram expostos rapidamente em redes sociais e aplicativos de compartilhamento de mensagens.
Em que pese a presente decisão, se levarmos em consideração os aspectos criminais, fica impossibilitado o seu êxito. A própria listagem com milhares de investidores apresentada no pedido torna-se prova cabal de que era feita captação para investimento coletivo.
Salutar frisar que o contrato de investimento coletivo pode ser entendido como o instrumento utilizado para captação de recursos do público investidor, para aplicação em determinado empreendimento, a ser implantando e gerenciado exclusivamente pelo empreendedor, com a promessa de distribuir entre os investidores os lucros originados.
Fazer esse tipo de oferta sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários, sem autorização do órgão, está tipificado no artigo 7º Lei 7.492/86, determinando que é crime “emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente”, com penas que variam entre 02 (dois) e 08 (oito) anos de reclusão, e multa.
Outrossim, necessário destacar que conforme inciso IX, do art. 2º, da Lei 6385/76, são valores mobiliários, “quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, parceria ou remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”.
Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por meio do HC 530.563, que empresas e pessoas que oferecem pacotes de investimento coletivo, seja ele com rentabilidade ou captação em bitcoin, reais ou qualquer outra moeda/ativo, sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), estão cometendo crime federal e devem ser julgados pela Justiça Federal e investigados pela Polícia Federal.
No caso concreto em que foi autorizada a medida de recuperação judicial, a listagem de vítimas sem a comprovação que a empresa estava autorizada para fazer tal oferta e fazia de maneira clandestina, ante os indícios de crime, compromete a medida, pois existirá sérios indícios de crime de perigo abstrato e o exercício da atividade caracterizará uma continuidade delitiva.
Diante disso, é necessário fazer uma análise mais profunda da presente medida, pois sendo ilícita e nociva dúvida não há de que ela deve cessar e a tutela específica para a obtenção do resultado prático equivalente, deverá ser a determinação das medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, perdimento do proveito do crime, impedimento de atividade, assegurando o determinado no artigo 387, IV do Código de Processo Penal, que “o juiz ao proferir a sentença condenatória, (...) fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.
Jorge Calazans - advogado especialista na área criminal, conselheiro estadual da ANACRIM e sócio do escritório Calazans & Vieira Dias Advogados
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