Não raro, até mesmo advogados se surpreendem ao saber
que, no caso de falecimento, o cônjuge sobrevivente casado com separação total
de bens não obrigatória, concorre com os filhos (ou outros herdeiros
necessários) em igualdade de condições.
Provavelmente tal confusão deva-se à denominação do
regime, pois a expressão “separação total”, acaba dando a ideia de que nada se
divide entre os cônjuges.
Em relação ao divórcio, tal premissa é verdadeira. Mas
não na hipótese de falecimento de um dos cônjuges.
No mais das vezes a grande maioria das pessoas conhece somente
três regimes de bens: (i) o da comunhão universal; (ii) o da comunhão parcial;
e (iii) o da separação total.
Mas, na verdade, ainda existe um quarto regime de bens
muito pouco adotado, que é o regime da separação final nos aquestos; e, existe,
ainda, o regime da separação obrigatória de bens, que muito
embora seja muito semelhante ao regime da separação total, guarda grande
diferença no caso de falecimento do cônjuge.
Diferentemente do que a grande maioria pensa, no regime
de separação total convencional (não obrigatória), a separação total somente se
aplica em caso de divórcio, hipótese em que cada um fica com o que era seu
antes do casamento e tudo aquilo que registrou em seu nome mesmo após o
casamento.
Contudo, na hipótese de falecimento de um dos cônjuges,
o cônjuge sobrevivente será herdeiro necessário do falecido, concorrendo com os
filhos (ou pais, na ausência de filhos), em igualdade de condições, sobre todo
o patrimônio do falecido.
Quer dizer, a separação total, quando não obrigatória,
não se aplica à divisão da herança.
Até mesmo alguns advogados se surpreendem com esse tema,
pois a própria denominação do regime “separação total” acaba por induzir todos
a erro.
Assim, no caso de falecimento de um dos cônjuges, caso o
cônjuge falecido tenha filhos, o cônjuge sobrevivente concorrerá com estes a
todo o patrimônio em igualdade de condições. Quer dizer, se o cônjuge falecido
tinha um filho, ao filho tocará 50% dos bens, e ao cônjuge sobrevivente a outra
metade. Havendo dois filhos, caberá um terço a cada filho e outro terço ao
cônjuge sobrevivente, e assim por diante.
Não havendo filhos, os pais do cônjuge falecido são
chamados à sucessão, mas também concorrendo com o cônjuge sobrevivente. Não
havendo filhos nem pais vivos, o cônjuge herdará todo o patrimônio.
Importante, lembrar, contudo, que isso se aplica somente ao
regime de separação total convencional, não se aplicando aos casos de separação
total obrigatória de bens.
O regime de separação obrigatória de bens é imposto por
lei em alguns casos. O mais comum deles é quando um dos nubentes for maior de
70 anos (até 2010 a idade era 60 anos), mas há também outros casos que não vêm
ao caso.
Nos casos em que a separação total é obrigatória,
vindo a falecer um dos cônjuges, e havendo outros herdeiros necessários (pais
ou filhos) o cônjuge sobrevivente somente terá direito à coabitação e todos os
bens do cônjuge falecido serão repartidos exclusivamente entre os herdeiros
necessários (filhos, ou não havendo filhos, pais).
Não havendo nem filhos, nem pais, o cônjuge
sobrevivente, mesmo que no regime da separação total obrigatória, herdará todos
os demais bens.
Como se vê, o regime da separação total obrigatória é o regime
que todos pensavam ser o regime de separação total convencional, o que não é
verdade.
Vale aqui pontuar que em alguns casos já foi reconhecido
ao cônjuge sobrevivente o direito à “meação” de bens adquiridos na constância
do casamento, ainda que registrados somente em nome do cônjuge falecido, mas
via de regra, tal direito depende de ação judicial, bem como de comprovação de
contribuição financeira à aquisição do bem em questão.
A regra geral, no regime da separação total, é que, para
efeitos de divórcio, os bens registrados em nome de um único cônjuge, pertencem
somente a ele, mesmo que adquirido após o casamento.
Vale também lembrar também que recentemente a União
Estável teve seu regime de bens equiparado ao da comunhão parcial. Tal
equiparação tem levado alguns casais formalizar sua relação, muitos deles
optando pelo regime de separação total. Assim, importante que tenham em mente
que em caso de falecimento, pelo menos parte do patrimônio será comunicado ao
cônjuge sobrevivente.
Assim, sendo intenção de pelo menos um dos nubentes, que
seu patrimônio ou grande parte dele seja reservada exclusivamente aos seus
filhos, não basta o regime da separação total, sendo necessário um planejamento
sucessório cauteloso, sob pena do cônjuge sobrevivente herdar até metade do seu
patrimônio caso haja somente um filho herdeiro.
Rodrigo de Macedo Soares e
Silva - coordenador responsável
pela área societária
