Com a crise gerada pela pandemia do COVID 19, os governantes tiveram que rapidamente construir maneiras de enfrentamento da crise financeira e necessidade de isolamento social. Uma das medidas mais relevantes foi a possibilidade de as empresas reduzirem ou suspenderam os contratos de trabalhos. O que realmente proporcionará novos problemas no futuro para empresas em relação a definição de férias e pagamento do 13º salário.
Uma coisa é certa, o novo normal poderá não ser tão anormal
assim. A judicialização das discussões trabalhistas pela falta de clareza na
legislação fará com que algumas vezes empregadores e trabalhadores se enfrentem
na Justiça do Trabalho, que terá que estabelecer o que as normas legais ainda
não fizeram.
Algumas questões deveriam ser rapidamente esclarecidas pelo
legislador, ou seja, Governo Federal e Congresso, para evitar problemas futuros
no judiciário. Para melhor entendimento desses pontos que podem gerar
conflitos, analisei pontos relacionados ao 13º salário e às férias e que
poderão sobrecarregar o judiciário ou farão com que as empresas paguem uma
conta que talvez não precisassem (piorando seu caixa já tão desgastado pela
crise).
DÉCIMO TERCEIRO
O direito ao décimo terceiro salário é adquirido a razão de
1/12 para cada mês trabalhado pelo empregado, cuja a base de cálculo será a
remuneração do mês de dezembro, assim compreendida de salário devido ao
empregado, somando a média de horas extras, comissões, gorjetas e outros
adicionais habitualmente pagos.
Dentro disso quatro pontos de análises se fazem necessárias:
• O primeiro ponto que pode ser discutido é sobre como compor
a base de cálculo do 13º salário enquanto o contrato de trabalho esteve
suspenso em um ou mais meses entre abril a novembro de 2020. Nesse caso não
existe na legislação nenhuma fundamentação expressa que preveja o não pagamento
do décimo terceiro referente ao período ao qual o contrato esteve suspenso.
Essa falta de fundamentação pode levar a empresa a pagar sobre o período ao
qual o contrato estava suspenso. Contudo, muitos empregadores não acham justo
pagar o período de contrato suspenso, onde o funcionário não estava à
disposição do empregador. Como não há definições claras, alguns especialistas
(advogados, contadores e consultores) defendem pelo não pagamento dos avos
referentes ao período ao qual o contrato estava suspenso, outros pelo
pagamento; ou seja, só o judiciário dirá quem está certo. Pelo sim e pelo não,
o pagamento de todo período é a única forma da empresa se esquivar de problemas
futuros.
• Outro ponto é sobre como compor a base de cálculo do décimo
terceiro salário quando o contrato de trabalho estiver suspenso no mês de
dezembro. Numa interpretação literal da legislação é possível concluir que
quando o empregado estiver com seu contrato suspenso em dezembro, seu décimo
terceiro terá como base apenas as médias de horas extras, comissões e
adicionais pagos habitualmente, não entrando na base de cálculo o "salário
devido", pois se estiver suspenso não há que se falar em salário devido.
Por mais que pareça um absurdo é o que está na legislação. Com base nas
análises e discussões, a recomendação (unânime) é que as empresas utilizem o
"salário contratado" para efeito de cálculo do décimo terceiro,
adicionando as médias das demais verbas pagas habitualmente.
• Já no caso da composição da base de cálculo do décimo
terceiro salário quando o contrato de trabalho estiver com a jornada de
trabalho reduzida no mês de dezembro e consequentemente o salário, em uma
interpretação literal da legislação é possível concluir que quando o empregado
estiver com seu contrato de trabalho reduzido e, consequentemente, o salário
(25%, 50% ou 70%) no mês de dezembro, seu décimo terceiro terá como base o
salário devido (ou seja, o que a empresa vai pagar) acrescido as médias de
horas extras, comissões e adicionais pagos habitualmente. Ou seja, um
funcionário com salário de R﹩ 5.000,00 e que firmou um acordo de redução da jornada em 70%
no mês de dezembro, em uma análise rápida podemos afirmar que o salário devido
pela empresa no mês de dezembro é R﹩ 1.500,00. Contudo, não parece razoável o entendimento que a
base de cálculo para o décimo terceiro seja o salário devido em dezembro de R﹩ 1.500,00, por outro
lado destacar o valor do salário contratado de R﹩ 5.000,00 penalizaria e empresa que recorreu a essa
alternativa para se manter operando. Infelizmente, o que não é previsto em lei
seria o justo, que seria de realizar o cálculo do décimo terceiro salário com
base nas médias de remunerações do ano. A única forma da empresa não incorrer
em riscos futuros será de pagar o décimo terceiro com base no salário
contratado e não o devido.
• Por fim, se tema a dúvida de como compor a base de cálculo
do décimo terceiro salário quando o contrato de trabalho teve a jornada de
trabalho reduzida e consequentemente o salário em alguns meses do ano. Como
dito anteriormente, não parece justo e nem razoável. Levando em consideração
que o empregado trabalhou cinco meses com jornada de trabalho reduzida e sete
meses com jornada normal, o justo seria compor uma média dos salários para o
pagamento do décimo terceiro salário, porém não há nenhuma previsão legal para
esse procedimento. A única forma da empresa não incorrer em riscos futuros será
de pagar o décimo terceiro com base no salário contratado e não o devido.
FÉRIAS
O direito às férias é adquirido a partir da soma de doze
meses de trabalho pelo empregado. O ponto que pode ser discutido é sobre a soma
do período para aquisição das férias quando o contrato de trabalho esteve
suspenso.
Infelizmente não existe na legislação nenhuma fundamentação
expressa que preveja o cômputo do período ao qual o contrato de trabalho esteve
suspenso. Essa falta de fundamentação pode levar a empresa a pagar as férias
sobre o período ao qual o contrato estava suspenso. Assim, se o contrato estava
suspenso e as férias têm o cunho de descanso, o empregado não estava
trabalhando e nem à disposição da empresa, não parece razoável a contagem desse
tempo para fins de período aquisitivo de férias.
Como não há definições claras, alguns especialistas defendem
a contagem desse período, outros já se posicionam pela não contagem. Assim como
acontece no décimo terceiro, apenas o judiciário dirá quem está certo. Para
esse problema, a forma da empresa não ter nenhum questionamento sobre o assunto
é computar o período suspenso como período aquisitivo.
Há uma terceira linha que alguns especialistas defendem, que
o período suspenso não deve ser considerado como período aquisitivo e reforçam
que a empresa deve pagar as férias desse período de forma proporcional dentro
do prazo estabelecido na legislação para evitar a dobra (a empresa pode
incorrer na penalidade de pagar o dobro das férias quando paga em atraso).
Assim, se um empregado ficou suspenso 180 dias, logo teria que receber 15 dias
de férias e não 30 e essas férias devem ser pagas e gozadas até o 11º mês de
completado os 12 meses de contrato (sem a interrupção da suspensão).
Como observa o campo é bastante abrangente e o tema é
bastante fértil. Muito embora muitos especialistas se posicionam de forma
conservadora e a favor de que a empresa tenha que pagar toda a conta, muitos
outros defendem o lado oposto. O ponto é que a insegurança jurídica e falta de
clareza na legislação causam esse tipo de discussão, por falta de um
posicionamento pontual por parte do poder executivo e legislativo, caberá ao
judiciário a decisão final sobre a questão.
Richard Domingos -
diretor executivo da Confirp Consultoria Contábil (http://www.confirp.com), especialista em gestão de
empresas, formado em Ciências Contábeis, com pós-graduação em Direito
Tributário Empresarial.
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