A Constituição Federal garante direitos
sociais e fundamentais, dentre eles muitos inerentes ao Direito do
Trabalho. Destaque para a estabilidade gestacional, que possui relevância
social ao garantir que a empregada grávida a segurança de não ser dispensada a
qualquer momento, garantindo sua fonte de sustento pessoal e familiar.
Ocorre que em alguns casos há a
caracterização do abuso de direito, ou seja, a empregada gestante possui o
direito à estabilidade, porém, o utiliza de forma exagerada, ultrapassando os
limites morais e da real finalidade do direito em questão.
Importante ressaltar que a teoria do
abuso de direito tem origem no Direito Medieval, onde era verificada nos
chamados "atos emulativos", ou seja, aqueles atos que visavam obter
proveitos sobre terceiros, assim causando-lhes prejuízos.
O primeiro instituto a fazer menção ao
abuso de direito no ramo privado no Brasil foi o Código de Defesa do
Consumidor, e posteriormente, o Código Civil de 2002 (artigo 187), fazendo
assim com que tal instituto alcançasse o princípio da boa-fé e a limitação do
exercício do direito.
O abuso de direito é aplicável em todas
as esferas do direito e existe a partir do momento em que o respectivo titular
exerce seu direito de forma a gerar afronta a princípios do direito, causando
lesão a terceiros.
Tendo em vista que aquele que abusa de
seu direito o exerce prejudicando terceiros, sua teoria tem como base o fato de
que não se pode alegar desconhecimento do direito para realizar determinado
ato, visando assim equilíbrio nas relações de forma com que sejam priorizados
os interesses coletivos aos individuais.
Atualmente, entende-se que o abuso de
direito independe de culpa, sendo que o agente utiliza de seu direito de forma
contrária a sua finalidade social.
Em que pese o desconhecimento por parte
do empregador ser irrelevante para a caracterização do direito à estabilidade,
verifica-se que em alguns casos a própria empregada obsta com que lhe seja
concedido tal direito ao violar princípios da boa-fé e informação.
Percebe-se nesses casos que a empregada
descumpriu com preceitos éticos e morais, princípios da lealdade e boa-fé,
visando somente a indenização e não a proteção à maternidade e ao emprego.
Se, por exemplo, a empregada não
informar a empregadora acerca da gestação, e demorar de forma imotivada para
pleitear seus direitos estabilitários, estaremos diante do abuso de direito.
Saliente-se que a produção de prova
válida do fato constitutivo do direito perseguido incumbe à parte que o alega,
razão pela qual não cabe a ao magistrado no caso concreto suprir a desídia
processual da gestante que ingressar com uma reclamação trabalhista.
Nesse sentido, a atual jurisprudência
entende que a trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que está
grávida, o que é feito pela apresentação do atestado médico ou exame
laboratorial, ou seja, por meio de um ato formal.
Somente a partir do momento em que a
empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. A
empregada tanto poderá apresentar atestado médico, como também será possível
constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez.
Logo, a não comunicação da empregada ao
seu empregador, não lhe dando ciência de seu estado gravídico, traz a
inexistência da confirmação da gravidez.
O preceito legal a ser cumprido prevê a
estabilidade a partir desta confirmação ao empregador, que então se cientifica
da situação peculiar da empregada a ensejar-lhe direito à estabilidade
provisória.
Portanto, entende-se que empregador não
tem como ser responsabilizado se a empregada não o avisa que está grávida, em
especial se na data da dispensa não havia qualquer óbice à demissão da
trabalhadora. A condição de gestante deve ser comunicada imediatamente para o
empregador, sob o risco de não poder exercer o direito à estabilidade.
Gustavo Hoffman - especialista em
Direito do Trabalho do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados.
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