O Oscar de 2023 foi marcado pelo vencedor “Tudo em
todo lugar ao mesmo tempo”, filme que retrata uma aventura em realidades
paralelas no multiverso, que acontecem simultaneamente, no mesmo lugar e tempo
em que vivem os personagens. Coincidentemente, vivemos neste mesmo ano no
Brasil, uma transformação profunda de grande parte dos tributos, todos ao mesmo
tempo.
Cita-se a alteração da tributação do consumo, por
meio da Reforma Tributária do IBS/CBS, ao mesmo tempo propõe-se mudanças
significativas na tributação da renda, notadamente dos fundos de investimentos,
aplicações no exterior, transfer price e tributação de
incentivos fiscais (subvenções). Foram alteradas regras de crédito para
PIS/COFINS – excluindo-se o ICMS e o IPI da base de cálculo de seus créditos –
e revigorado o voto de qualidade como critério de desempate nos julgamentos no
âmbito do CARF. Prorrogou-se a CPRB para 2027 e há perspectiva de apresentação,
pelo governo, da Reforma do Imposto de Renda.
Também neste ano, tivemos inúmeras manifestações da
RFB por meio de soluções de consulta e alterações de instruções normativas com
o fito de ajustar sua interpretação às novas normas e decisões judiciais
contemporâneas. Para este artigo, nos concentraremos nas operações com
software, que foram impactadas por três Soluções de Consulta (SC) COSIT de Nos
36, 75 e 107, todas de 2023, cuja edição é reflexo, em alguma medida, da
decisão do STF nas ADI 1.945 e 5.659, oportunidade que – para fins de solução
de conflito entre o ISS e ICMS – entendeu-se que o licenciamento de direito uso
estaria sujeito ao tributo municipal (ISS).
Chama atenção que, a pretexto de amoldar seu
posicionamento ao definido pelo Judiciário, a RFB procedeu “ajustes
interpretativos” que resultam em majoração expressiva da carga tributária nessas
operações, extrapolando, a nosso sentir, o que foi decidido na Suprema Corte.
A primeira SC (36/23) tratou da adequação do
percentual de lucratividade de operações com softwares padronizados,
revisitando sua posição anterior, acabando por enquadrar a atividade como
serviço e, consequentemente, elevando de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) para 32%
referido percentual. Esse aumento de 3,5x na carga tributária, segundo a RFB, é
aplicável para os fatos geradores após a publicação da SC, que se deu em
15.02.23.
Apesar de ser uma mudança de interpretação, e não
inovação legislativa, a majoração repentina, no curso do trimestre, além da
surpresa ao contribuinte, gera demasiada insegurança no setor, fundamentos que,
em nossa visão, deveriam justificar a aplicação do princípio da anterioridade.
Assim decidiu a Justiça de Florianópolis no MS 5017743-14.2023.4.04.7200 na
análise liminar, que acabou revogada pelo Tribunal por questões processuais.
Nas demais SCs, a RFB faz uma análise da tributação
sobre a remessa ao exterior a título de pagamento pela licença de uso de
software, sendo que na SC 107, procedeu exame mais amplo do tema, tratando não
apenas do IRRF, mas também da CIDE e do PIS/COFINS. Entre acertos e equívocos,
nos parece que a RFB mistura conceitos, aplicando ora o entendimento de que a
remessa se daria a título de royalties, ora a título de serviço, resultando em
inequívoca contradição.
Isso porque, quando defininda a incidência do IRRF
e da CIDE, a autoridade é categórica em afirmar, corretamente, que mera inclusão
na lista de serviços sujeita ao ISS não afasta a natureza dos contratos de
licença de direito de uso de software, cujo contorno jurídico é dado pela Lei
9.609 e, por consequência, classifica-se como royalty.
Todavia, ao tratar do PIS/COFINS, a RFB acaba por
classificar a mesma operação como serviço dada a decisão do STF que, como dito,
teve por perspectiva o conflito de competência do ISS e ICMS, não sendo seu
conteúdo automaticamente aplicável à demais tributos – especialmente àqueles
com materialidade bastante distintos. A alteração de entendimento acabou por
trazer ao campo de incidência do PIS/COFINS as operações de royalties, onerando
em 9,25% operações até então não sujeita à essa tributação.
Apesar de haver suposto aproveitamento de créditos
sobre esses valores (na prática há bastante resistência pelo Fisco Federal), a
mudança impacta diretamente o caixa das empresas, além de gerar confusão, eis
que a mesma remessa terá naturezas distintas (royalty e serviço). Ainda, se a
remessa tiver como destinatária a matriz no exterior, a situação é agravada
pela possível limitação do valor a deduzir na hipótese de royalty, o que não se
verifica no caso de serviços.
Como se percebe, a posição da RFB, especialmente na
SC 107, mais confunde do que auxilia o contribuinte, impactando ainda em
esferas distintas da matéria analisada, como dedutibilidade, regras distintas
na hipótese de existência de tratados internacionais e mesmo aproveitamento de
créditos de PIS/COFINS. Tal qual na SC 36, a RFB estabelece que seu
entendimento é válido a partir de sua publicação, que, no caso da incidência do
PIS/COFINS, ocorreu em 13.06.23, situação que deverá também importar em
judicialização.
Felipe Dias - sócio e head da área tributária no Arbach
& Farhat Advogados.
Arbach & Farhat Advogados
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