Mesmo com tese favorável no Supremo, prazo prescricional e possível recurso da União exigem atenção dos contribuintes para garantir a restituição de impostos
Advogados tributaristas que
acompanham o desfecho do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a
exclusão de créditos presumidos do ICMS - um dos tipos de benefícios fiscais
concedidos pelos Estados - da base de cálculo do PIS e da Cofins aguardam a publicação
do acórdão e a apresentação de recurso pela União para avaliar o alcance da
decisão.
No início de outubro, por
maioria dos votos (7x4), os ministros decidiram que os créditos fiscais
presumidos do imposto estadual não podem ser incluídos na base de cálculo do
Pis e da Cofins, pois não representam receita nova das empresas, mas resultam
de renúncia fiscal e têm como efeito a redução do imposto devido.
A tese favorável aos
contribuintes já foi fixada, mas, devido a algumas particularidades do
julgamento, é preciso aguardar o texto do acórdão, na avaliação de
tributaristas. Para Djalma Rodrigues, sócio da área tributária do Miguel Neto
Advogados, embora os embargos de declaração - recurso destinado a esclarecer
omissões, obscuridades ou contradições da decisão - não sirvam para rediscutir
o mérito, há pontos de atenção no julgamento.
O primeiro, diz o advogado, é o
pedido de modulação de efeitos, isto é, de limitação temporal da decisão. Este
é um ponto que não foi discutido no julgamento, mas que pode ser requerido pela
Fazenda na apresentação dos embargos e, na prática, tem o maior potencial para
alterar os efeitos da decisão para as empresas.
“Outro aspecto é que parte da
maioria foi formada por votos de ministros já aposentados, e um dos ministros
vencidos sinalizou que a questão poderia ser novamente discutida nos embargos,
considerando a atual composição da Corte”, complementa Rodrigues. Na visão do advogado,
a reversão da tese parece pouco provável, mas não pode ser completamente
descartada.
Esse julgamento se arrastava
desde 2021, quando foi suspenso por um pedido de destaque do ministro Gilmar
Mendes. Na época, o tribunal computou os votos de quatro ministros que já se
aposentaram: Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto
Barroso, todos favoráveis aos contribuintes.
A nova configuração do tribunal
foi citada no voto do Ministro Alexandre de Moraes, que é favorável à inclusão
dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Pis/Cofis. Em seu voto,
Moraes chamou a atenção para o fato de que um eventual embargo de declaração
poderá trazer o tema de volta ao plenário, desta vez com a participação dos
ministros sucessores que ainda não votaram: André Mendonça, Flávio Dino e
Cristiano Zanin.
Novas
ações
Para o advogado, apesar das
incertezas, as empresas que usufruem de créditos presumidos de ICMS e
recolheram Pis e Cofins sobre esses valores devem avaliar a possibilidade de
medidas judiciais. Dentre as razões que justificam a ida ao Judiciário está o prazo
prescricional.
Isso porque, como regra, a
recuperação dos valores recolhidos indevidamente alcança os cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação. “Dessa forma, a demora pode reduzir o
montante recuperável, na medida em que os recolhimentos mais antigos vão sendo
alcançados pela prescrição”, explica.
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dominar pauta dos tribunais em 2026
Outro motivo para recorrer à
Justiça é o risco da modulação. De acordo com o tributarista, quando o STF
limita os efeitos de decisões tributárias, costuma preservar situações de
contribuintes que já haviam ingressado com ações judiciais ou apresentado
pedidos administrativos. “O marco temporal, porém, é definido pelo próprio
Tribunal e pode coincidir com a data do julgamento, que já passou. Portanto,
ajuizar uma ação agora não garante proteção contra uma eventual modulação,
embora possa ser importante para resguardar a discussão individual do
contribuinte”, ressalta.
A terceira razão apontada pelo
advogado é a segurança jurídica. Como a decisão do STF não foi incorporada de
maneira uniforme à orientação da Receita Federal - que inclui os créditos presumidos
a partir de 2024 - a exclusão dos valores das bases de cálculo ou a compensação
de créditos exige cautela, especialmente se não há respaldo judicial.
Modulação
e impactos
Para Mauricio Chapinoti, sócio
da área tributária do Gasparini, Barbosa e Freire Advogados, a União pode opor
embargos de declaração, mas dificilmente deve conseguir reverter o resultado.
Mas é preciso ficar atento, recomenda o tributarista, à possibilidade de
requerer a modulação de efeitos para esse julgamento, sob o argumento de que a
matéria era controversa e que a decisão deve ter impactos relevantes na
economia do país.
Dados da Lei de Diretrizes
Orçamentárias (LDO) de 2026 estimam um impacto fiscal de R$ 16,5 bilhões
desfavorável à União, sem considerar a fixação de uma modulação de efeitos da
decisão.
“Há o risco de o STF limitar a
aplicação da decisão apenas aos contribuintes que já haviam ajuizado uma ação
individual específica, limitando a recuperação de valores recolhidos
indevidamente àqueles que não ajuizaram as suas ações”, analisa.
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O tributarista explica que a
publicação do acórdão deve trazer a redação final da tese, que vai delimitar
quais incentivos de crédito presumido estão abrangidos, e os fundamentos que
prevaleceram, o que ajuda a medir o alcance da decisão, inclusive para períodos
mais recentes, já que a legislação sobre subvenções mudou em 2024.
Sobre a questão do período, na
avaliação de Regis Trigo, tributarista do Hondatar, o julgamento apreciou um
recurso antigo, anterior à Lei 14.789 (que entrou em vigor em 1º de janeiro de
2024), aplicando-se diretamente ao período de dezembro de 2023 para trás. “O
recurso apreciava a questão dos créditos presumidos com base em uma regra
antiga, anterior a 2024”, explica.
A dúvida, de acordo com Trigo,
é saber se a declaração de inconstitucionalidade do STF abordou a regra nova.
Como os fundamentos para afastar a tributação antes e depois da nova lei são
basicamente os mesmos, o julgamento poderia resolver tudo de uma só vez.
"Tenho dúvidas se os ministros poderiam deliberar sem a regra nova por uma
limitação do próprio objeto do recurso que estão julgando. Só lendo o acordão
para saber", complementa.
Para o advogado, essa decisão
do STF consolida na esfera constitucional um entendimento que o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) já havia pacificado em 2017, em relação ao IRPJ e
CSLL, e dificilmente será modificada em seu mérito, apesar da nova composição
do tribunal. “O julgamento de mérito está encerrado. Os ministros que não
votaram no passado estarão limitados a analisar ou a votar apenas os embargos de
declaração, que certamente pedirão a modulação dos efeitos”, explica.
O entendimento da Corte, na sua
visão, é de extrema importância para empresas localizadas nos estados que
utilizam esses incentivos (como os da região Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul).
A tese é particularmente importante para o setor têxtil, representado pelo
Sinditêxtil, que ingressou com mandados de segurança coletivos sobre a matéria
e depende desses benefícios para competir com o mercado chinês.
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STF decide que ISS não faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins
https://dcomercio.com.br/publicacao/s/pis-e-cofins-sem-icms-o-que-muda-para-as-empresas-apos-a-decisao-do-stf
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