A vontade das urnas e a liberdade do Tribunal

Convivemos há tanto tempo com o quinto constitucional que corremos o risco de tratá-lo como um dado, sem reparar no arranjo que o sustenta. O artigo 94 da Constituição criou, para a escolha dos integrantes dos tribunais vindos da advocacia e do Ministério Público, um procedimento que não se parece com nenhum outro. A classe forma uma lista com seis nomes. O Tribunal reduz essa lista a três. E cabe ao Poder Executivo escolher um deles. 

Não há, portanto, uma escolha só. Há três, e talvez esteja exatamente aí a sabedoria do modelo. Seria mais simples ter atribuído a escolha inteira à classe de origem, aos tribunais ou ao chefe do Executivo. O constituinte preferiu reparti-la: a classe aponta nomes, mas não nomeia ninguém; o Tribunal faz a sua escolha, mas tampouco nomeia; nomear é ato do Executivo, restrito aos três que chegaram ao fim do caminho. 

Nenhum dos três escolhe sozinho. Há, porém, um ponto da primeira etapa que merece um olhar mais de perto. O texto constitucional atribui a indicação aos órgãos de representação de cada classe, só que essa fórmula não descreve uma realidade uniforme: os procedimentos usados para formar a lista variam muito no grau de participação que permitem. Na advocacia, há Estados, o Amazonas entre eles, em que se adota a consulta direta, de modo que advogados e advogadas aptos participam pessoalmente da escolha dos seis nomes encaminhados ao Tribunal. 

Isso dá à lista uma densidade democrática que não pode ser tratada como detalhe. Uma coisa é a escolha fechada dentro de um órgão colegiado; outra, bem diferente, é uma lista saída do voto direto de milhares de profissionais da classe. 

Quando isso acontece, os candidatos se submetem ao exame dos próprios pares: apresentam suas trajetórias, percorrem escritórios, conversam com colegas, expõem ideias e tentam demonstrar por que têm condições de representar a advocacia no Tribunal. Ao fim, cada voto é uma declaração individual de confiança. 

No Ministério Público o desenho é outro. A elaboração da lista cabe ao Conselho Superior, mas também ali existe um elemento representativo que não é pequeno, pois seus integrantes chegam ao órgão por eleição da própria carreira. Nos dois casos, por caminhos distintos, há uma dimensão de representação da classe que não se reduz a simples formalidade. 

Por isso a lista sêxtupla não é uma antecâmara burocrática da verdadeira escolha. Ela própria já é uma escolha constitucionalmente relevante.Nada disso, é evidente, transforma representatividade em vinculação. Quem recebeu mais votos na consulta da advocacia não ganha, só por isso, lugar garantido na lista tríplice. Se o Tribunal tivesse de reproduzir mecanicamente a ordem da votação anterior, a competência que a Constituição lhe conferiu perderia grande parte do sentido. 

O raciocínio inverso também pede cuidado. Reconhecer a liberdade do Tribunal não torna irrelevante a manifestação da classe. Quando milhares de profissionais participaram diretamente da escolha, o resultado contém uma informação democrática importante, e uma votação expressiva fala de reconhecimento profissional, de confiança, de representatividade. 

Levar essa informação em conta não significa obedecer a ela, e sim respeitar o processo democrático que a produziu. Respeitar uma votação não impõe submissão, do mesmo modo que ser livre para decidir não autoriza agir como se ela jamais tivesse ocorrido. Essa distinção me parece necessária para não confundir legitimidade com captura. 

A democracia constitucional não se resume a dar a palavra final à maioria: ela define quem decide o quê, reparte o poder e traça limites. No quinto constitucional, a legitimidade do que sai do procedimento depende justamente de que cada etapa seja autêntica. A classe tem de poder montar sua lista de seis nomes sem interferência. O Tribunal tem de poder reduzi-la a três sem constrangimento. E ao chefe do Executivo cabe escolher entre esses três, como a Constituição determina. 

Nenhuma etapa pode capturar a seguinte, como nenhuma delas pode ignorar a anterior. É aí que a independência do Tribunal ganha peso decisivo. A liberdade de cada desembargador não pode ceder lugar à vontade da classe, mas tampouco à preferência que o chefe do Executivo tenha antecipado, nem à pressão de qualquer autoridade estranha ao colegiado. 

Votar e decidir são coisas muito diferentes. É perfeitamente possível votar apenas para confirmar uma escolha feita anteriormente por outros; haverá votação, sem que haja verdadeira deliberação. E instituições não se legitimam pelos ritos que realizam, e sim pela autenticidade com que os realizam. 

Cada vez me convenço mais de que a independência das instituições se guarda sendo fiel à partilha de competências que a Constituição fez. Quem recebeu dela o poder de escolher, que escolha. Quem recebeu o de decidir, que decida. E a quem não coube nem um nem outro resta respeitar os limites do que lhe foi confiado. 

Quanto mais participada e democrática for a montagem da lista sêxtupla, mais legitimidade representativa ela terá. Isso em nada encolhe a liberdade do Tribunal; o que faz é aumentar a responsabilidade de exercê-la com plena consciência. 

O quinto constitucional admite críticas e pode ser aperfeiçoado. Enquanto estiver na nossa Constituição, porém, sua legitimidade há de vir da liberdade de cada uma de suas etapas e do respeito que uma deve à outra. Nesse desenho, ninguém escolhe sozinho. Talvez seja exatamente essa a inteligência de sua arquitetura.  

Flávio Pascarelli - Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM), mestre pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) , doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR), é desembargador do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) e diretor da Escola Superior da Magistratura do Amazonas (Esmam).