Uma pauta de extrema importância para o
contribuinte brasileiro deve ser retomada pelo Superior Tribunal de Justiça
(STJ) neste início do ano. Trata-se do Tema Repetitivo 1.125, cujo objeto é a
discussão sobre a possibilidade da exclusão do ICMS-ST do cálculo das
contribuições do PIS/COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Como é sabido, o ICMS-ST incorpora-se ao custo de
aquisição dos bens do contribuinte substituído e acaba sendo indevidamente
incluído em seu faturamento, integrando, portanto, a base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS, porém o ICMS não pode ser compreendido como
faturamento por se tratar de tributo devido ao Estado, conforme definido pela
Suprema Corte.
Sem dúvida, este é um dos principais temas
tributários do momento e uma decisão favorável pode resultar em diminuição
significativa da carga tributária de empresas que adquirem e comercializam
mercadorias submetidas à sistemática de recolhimento do ICMS por substituição
tributária.
A temática em discussão no STJ é tida como “tese
filhote” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a chamada
“tese do século”, julgada pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº
574.706/PR (Tema 69). De acordo com a tese defendida pelos contribuintes, por
ostentar apenas um regime diferenciado de arrecadação, o ICMS-ST também não
poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que funciona
como verdadeira antecipação do ICMS operação própria que seria devido por
ocasião das operações futuras com incidência do imposto entabuladas pelo
contribuinte substituído. O ICMS-ST é, portanto, apenas um mecanismo de
implementar a praticabilidade tributária na fiscalização e arrecadação desse
tributo, não desnaturando a natureza desse imposto.
A tese chegou a ser debatida pelo STF, que não
reconheceu no tema a existência de repercussão geral (RE 1.258.842), motivo
pelo qual a última palavra ficou a cargo do STJ.
No fim do ano passado, os comerciantes varejistas,
assim como outros contribuintes, estiveram muito perto de comemorar uma vitória
com relação ao tema. Isso porque o relator, Ministro Gurgel de Faria, da 1ª
Seção do STJ, proferiu o voto favorável à exclusão do imposto estadual da base
de cálculo do contribuinte substituído. No entanto, por um pedido de vista da
Ministra Assusete Magalhães, o julgamento foi suspenso por 60 dias e deve ser
retomado ainda no início de 2023.
Na leitura de seu voto em 22 de novembro, Gurgel de
Faria fez um alinhamento à argumentação dos contribuintes quando disse:
“Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à
tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo
especial de recolhimento.” O ministro também tratou como “incabível” qualquer
entendimento que contemple majoração de carga tributária “ao substituído
tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar
a cobrança do tributo”.
O Ministério Público Federal (MPF) também opinou de
forma favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em
parecer assinado pelo Subprocurador-Geral da República José Bonifácio Borges de
Andrada, “o recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi
substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais”. De acordo
com o MPF, vedar a exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições ao
PIS/Cofins significaria tratamento desigual entre os contribuintes.
Para se entender, na prática, um pouco mais sobre a
exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, podemos tomar como
exemplo uma indústria de produtos alimentícios. A lei atribui a este
contribuinte, chamado de substituto tributário, a responsabilidade por recolher
o ICMS que seria devida por ocasião das futuras operações de circulação dessa
mercadoria em toda a cadeia comercial, incluindo o distribuidor atacadista e o
proprietário de uma mercearia, chamados de substituídos tributários, até que o
produto alcance o seu consumidor final.
A concentração do recolhimento do imposto na ponta
da cadeia de produção tem o propósito de dar maior eficiência à fiscalização e
à cobrança do tributo, inibindo a sonegação fiscal. Mas é inegável que o contribuinte
substituído, embora não recolha diretamente o ICMS, ao promover aquisições que
tenham o ICMS-ST embutido acaba sofrendo o reflexo desse imposto no custo de
aquisição do produto, inflando, dessa forma, a sua receita bruta (base de
cálculo do PIS e da COFINS) por ocasião da revenda dessa mercadoria, justamente
porque o ICMS-ST representa uma antecipação de parcela do que seria o ICMS
devido pela operação própria a ser realizada por esse contribuinte.
De acordo com o STJ, há 1.976 processos em tramitação na segunda instância, os quais deverão observar o que for decidido no julgamento do Tema Repetitivo. Enquanto isso, cabe ao contribuinte aguardar o julgamento pelo STJ que, ansiamos, possa ser retomado em breve e com resultado favorável aos contribuintes, a fim de atribuir o mesmo tratamento definido pelo STF na denominada “tese do século” àqueles contribuintes que estão sujeitos à sistemática de substituição tributária do ICMS.
Nicholas Coppi - advogado,
especialista (IBET) e mestre em Direito Tributário (PUC/SP). Professor de
Programas de Pós-Graduação em Direito Tributário.
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