Muitos profissionais e empresas vêm questionando se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a chamada “tese do século”, seria afetada pela decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a quebra de decisões judiciais definitivas a partir da mudança de entendimento da Corte em matéria tributária.
De fato, no último dia 08 de fevereiro, o STF
decidiu que decisões judiciais tomadas de forma definitiva a favor dos
contribuintes devem ser anuladas se, depois, o Supremo tiver entendimento
diferente sobre o tema (temas nº 881 e nº 885 de Repercussão Geral). Ou seja,
se um contribuinte foi autorizado pela Justiça a deixar de pagar um tributo,
mas o STF entender que a cobrança é devida, esse contribuinte vai perder o seu
direito e deverá fazer o pagamento desse tributo – inclusive os valores que
deixaram de ser recolhidos no passado em virtude de decisão judicial transitada
em julgado.
Por ter ignorado princípios do Estado democrático
de Direito que são protegidos constitucionalmente, este julgamento vem causando
grande descontentamento não só no meio jurídico, mas até mesmo no Congresso
Nacional, onde já existem projetos de lei que têm a finalidade de reduzir o
impacto da quebra da coisa julgada. Um exemplo é o PL nº 512/23, que institui o
Programa Especial de Regularização Tributária do Fim da Coisa Julgada junto à
Secretaria da Receita Federal do Brasil e à PGFN, ou o PL nº 589/23, que altera
o Código de Processo Civil para "reafirmar a autoridade da coisa
julgada", dispondo que a decisão judicial alcançada pelos efeitos da coisa
julgada material não pode ser alterada ou relativizada por nenhum juízo ou
tribunal, inclusive o STF, exceto por ação rescisória específica.
Independentemente destas iniciativas legislativas,
cumpre aqui analisar os reflexos da quebra da coisa julgada em relação à “tese
do século”, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em
primeiro lugar, não houve reversão no entendimento do Supremo Tribunal Federal
em relação à matéria – o posicionamento continua sendo favorável ao
Contribuinte (tema nº 69 de Repercussão Geral).
Em 15 de março de 2017, o STF decidiu que “O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Contra esse acórdão, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração e, em
13 de maio de 2021, o Supremo modulou sua decisão, fixando que os efeitos da
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar a partir de
março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos
protocolados até 15 de março de 2017. Noutros termos, apenas os contribuintes
que ingressaram em juízo até essa data poderiam recuperar os valores passados.
Para os demais, a recuperação ficou limitada.
O problema é que, entre a decisão do STF que
definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e o
julgamento dos embargos, transcorreram mais de quatro anos. E, nesse meio
tempo, várias empresas ingressaram em juízo e obtiveram decisões definitivas
que garantiram o direito de buscar os últimos cinco anos. Por exemplo, em 2018,
uma empresa protocolou uma ação, obteve êxito antes de 13 de maio de 2021 e
ganhou o direito de recuperar os valores desde 2013, ou seja, cinco anos
anteriores à data de protocolo da ação.
Pois bem, como uma decisão transitada em julgado é
uma garantia constitucional, esses contribuintes aproveitaram seus créditos
anteriores a 2017, pois eles não se submeteram à modulação decidida em 2021
pelo STF, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela PGFN. Mas, como
os temas nº 881 e nº 885 permitem a quebra das decisões judiciais definitivas
em matéria tributária, a Fazenda Nacional entende que essas decisões
transitadas em julgado devem respeitar a modulação e retroagir somente até
2017. Com a aplicação automática da revisão da jurisprudência, a PGFN cogita a
possibilidade de rever os créditos destes contribuintes – mas isso deve gerar
uma nova briga judicial, visto que os advogados entendem que não houve alteração
de entendimento do STF e que a modulação dos efeitos não mudou essa tese.
De todo modo, o que pode ocorrer é uma briga pelo
período do crédito, somente para aqueles que ingressaram em juízo após 15 de
março de 2017 e tiveram o trânsito em julgado antes de 13 maio de 2021, quando
o Supremo julgou os Embargos de Declaração da PGFN e modulou os efeitos da sua
decisão.
Portanto, os tributaristas podem continuar trabalhando
normalmente com essa recuperação tributária, até porque o procedimento é
administrativo, reconhecido pela PGFN, disciplinado pela Receita Federal e,
recentemente, objeto da Medida Provisória nº 1.159/2023, que retirou da base de
cálculo do PIS e da COFINS as receitas referentes ao ICMS. É bom lembrar que,
em virtude da prescrição, cada mês que passa é um mês a menos de recuperação
para milhares de empresas que, com certeza, precisam muito desses recursos.
e-Auditoria
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