A definição quanto ao marco temporal em que se dariam as cobranças do chamado DIFAL (Diferencial de Alíquota) do ICMS nas vendas ao consumidor final em outro Estado, segue incerta.
Em 2021, o STF julgou que o DIFAL nas vendas ao
consumidor final, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, não poderia
ser cobrado dos contribuintes sem a edição de uma Lei Complementar nacional,
regulando a matéria.
Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que
a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL só deveria produzir efeitos a
partir de janeiro de 2022, dando prazo para que o Congresso Nacional editasse a
Lei Complementar, regulamentando a cobrança.
A Lei Complementar nº 190/2022, editada para
regularizar a cobrança do DIFAL, acabou sendo aprovada de forma tardia, tendo
sido publicada apenas em 05 de maio desse ano. A partir de então, iniciou-se
uma enorme insegurança jurídica sobre a cobrança pois, embora a própria Lei
Complementar expressamente tenha previsto que deveriam ser respeitados os
princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual, o que em tese
possibilitaria a cobrança apenas em 2023, vários Estados começaram a exigir o
DIFAL já em 2022.
O tema chegou ao STF e está em julgamento no
Plenário Virtual da Corte (pela ADI 7066) para, enfim, se decidir se tais
cobranças deveriam ter se iniciado em 2022, com a publicação da LC 190/2022 ou
apenas em 2023, como defendem as empresas contribuintes. O julgamento que tinha
previsão de ser finalizado na última sexta-feira, dia 11, foi mais uma vez
suspenso em decorrência do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes.
O entendimento que prevalece até o momento, em um
placar de cinco a dois, é de que tais cobranças devem se dar em 2023,
observando-se as anterioridades anuais a nonagesimais previstas em nossa
Constituição Federal.
Se mantido este entendimento favorável aos
contribuintes, se terá um alívio principalmente nas empresas de varejo que têm
grandes movimentações em vendas online entre Estados, e que, perante as
incertezas destas cobranças, acabaram deixando de fazer os recolhimentos.
A expectativa é que após o pedido de vistas do
Ministro Gilmar Mendes, ele e os Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes
Marques possam decidir seus votos para que as cobranças se iniciem apenas em
2023, cabendo aos contribuintes que recolheram o diferencial de alíquotas em
2022 e analisem junto às suas consultorias jurídicas a possibilidade de
restituição dos valores pagos.
Aline Augusta de Menezes - Advogada da área Tributária do Marcos Martins Advogados.
Marcos Martins Advogados
https://www.marcosmartins.adv.br
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