ICMS destacado por empresário em nota fiscal mas não pago ao Estado. É crime?

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o empresário que destaca ICMS em sua nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço, mas não recolhe a exação ao ente federativo competente, está cometendo ilícito fiscal, a teor do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/1990, e, assim, sujeito à pena de seis meses a dois anos de detenção, mais multa. Ou seja, a Corte Superior considerou crime.

O julgamento, evidentemente marcado por um indissociável componente político já que proferido em momento de queda de arrecadação e crise fiscal na maioria dos Estados, pode ser considerado reflexo de um novo paradigma iniciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com o julgamento, em regime de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 574.706.

Na ocasião, o Supremo sedimentou a ideia de que tributos indiretos, como o ICMS, uma vez que seus efeitos econômicos projetam-se sobre o adquirente da mercadoria ou serviço sobre os quais incidem, representam "simples ingresso de caixa" ao contribuinte responsável por seu recolhimento, já que "carimbados" como disponibilidade devida a ente tributante.

Nessa linha, destacar ICMS em nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço significa cobrar do adquirente "dinheiro" do e pelo Estado. Ou seja, a falta de "repasse" desse numerário pelo empresário representa apropriação indébita, o que justificaria, na hipótese, a sanção penal aplicada.

O empresário mais atento poderia questionar se essa decisão encerrará a possibilidade de discussão judicial quanto à exigibilidade de débitos de ICMS, especialmente nas demandas que envolvam interpretação de normas de natureza tributária, as chamadas teses tributárias.

A resposta é que é muito cedo para qualquer afirmação nesse sentido. 

Primeiro, pelo ineditismo do tema e a possibilidade de sua discussão em outras instâncias judiciais, notadamente perante ao Supremo Tribunal Federal, em vista de possíveis afrontas a princípios constitucionais ou jurisprudência consolidada dessa mesma corte. Segundo, pela necessidade de aprofundamento do tema, especialmente considerando outras matizes ou hipóteses não abarcadas pela decisão mencionada.

Não obstante, é muito provável imaginar um "casamento" entre persecução penal, via denúncia, e processos administrativos ou judiciais em que se discute o não pagamento ou pagamento a menor de ICMS pelo empresário.

Daí porque nossa sugestão é, mais do que nunca, que o empresário seja criterioso no cumprimento de suas obrigações tributárias principais, bem como na escolha de como travar qualquer batalha na Justiça em matéria tributária.

Morvan Meirelles Costa Junior - advogado especialista em Direito Tributário, LLM em Direito Tributário Internacional e sócio do escritório Meirelles Milaré Advogados