A LEI ANTICORRUPÇÃO E OS NOVOS DESAFIOS AO COMPLIANCE CORPORATIVO

Em 19 de março de 2015 fora publicado no Diário Oficial da União o Decreto 8.420/15, o qual regulamenta a Lei 12.846/13 – a denominada Lei Anticorrupção – que, por sua vez, dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira.

Nada obstante o Governo Federal valer-se de referida regulamentação como verdadeira bandeira político-partidária no sentido de demonstrar sua atuação (tardia atuação) voltada ao combate da corrupção, certo é a Lei Anticorrupção é um largo passo em favor do compliance corporativo.

Entertanto, é preciso convocar atenção ao fato de que não se trata de regra que inaugura mecanismos anticorrupção no ordenamento jurídico brasileiro. Podemos citar a Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito dos agentes públicos); a Lei 8.666/93 (licitações e concorrências públicas); a Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro) e a Lei 12.527/11 (acesso à informação) – não se olvidando o Código Penal, o qual tipifica os crimes de corrupção passiva e ativa – dentre outros tantos exemplos.

Em brevíssima síntese, nos termos da Lei Anticorrupção a empresa poderá ser responsabilizada mesmo que não tenha autorizado o ato corrupto ou mesmo que tal ato não seja de conhecimento de seus dirigentes, sendo certo que a  responsabilidade subsiste mesmo nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, havendo solidariedade entre controladoras, controladas, coligadas e consorciadas.

A lei busca punir os denominados “atos lesivos”, ou seja, aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo brasil.

São atos lesivos segundo a lei: a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei; c) valer-se de interposta pessoa para encobrir os interesses ou a identidade do beneficiário do ato corrupto e d) fraudar, frustrar ou impedir, de forma fraudulenta, a realização de processo licitatório.

Serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos as seguintes sanções: a) multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de seis mil a sessenta milhões de reais; b) publicação extraordinária da decisão condenatória à expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação; c) reparação integral do dano; d) desconsideração da personalidade jurídica com aplicação das sanções a administradores e sócios com poderes de administração; e) suspensão ou interdição parcial de suas atividades e f) dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Possível perceber, a sanção mais prática é a aplicação de multa a ser fixada – como já apontado - entre 0,1% a 20% do faturamento bruto do ano anterior, cujo pagamento há de ser adimplido tão logo seja aplicada pela Justiça, observado o prazo legal, sendo facultado à empresa sancionada contestá-la judicialmente.

Importa também salientar, para tentar evitar aludida contestação, a lei prevê um mecanismo denominado de “acordo de leniência”, por meio e força do qual a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber e b) a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

O acordo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) a empresa seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; b) a empresa cesse completamente  envolvimento na infração investigada a partir da propositura do acordo; c) a empresa  admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

O acordo de leniência libera a empresa da publicação extraordinária da decisão condenatória e de 2/3 da multa aplicada, mas não a libera da reparação do dano causado e da perda de contratos com a Administração Pública.

Por todo o exposto as empresas estão sob mais um desafio, qual seja, desenvolver mecanismos que evitem a responsabilização – inclusive de seus sócios e diretores – por atos ilícitos. Neste sentido, salientamos a necessidade de desenvolver a cultura de compliance, promover a gestão de riscos, desenvolver canais de denúncia e remediação e promover uma constante melhoria dos sistemas e compliance.

A cultura de compliance  deve ser patrocinada pela alta administração da organização; a partir desta decisão, deve a corporação estabelecer um Código de Conduta, Políticas e Procedimentos amplamente divulgado aos membros que a integram, bem como aos stakeholders.

A gestão de riscos há de permitir permite identificar os riscos relativos à corrupção em setores, atividades, processos e pessoas mais vulneráveis na organização; atividades de treinamento e capacitação contínuos para informar a todos o Código de Conduta, Políticas e Procedimentos e a legislação que lhe dá suporte.

Os canais de denúncia e remediação devem ser acessíveis para todos, garantidas a confidencialidade e a não retaliação; medidas disciplinares contra os infratores devem ser aplicadas, seja qual for o cargo ou a função.

Por fim, a melhoria contínua de compliance exige revisão e monitoramento constantes para identificar regras aplicáveis aos produtos e mercados, bem como problemas nos processos internos. Para aprofundar o programa, deve-se promover due diligence de fornecedores, incluindo terceiros com os quais se relacionam, com direito de auditoria. A due diligence também deve ser aplicada antes das aquisições, assim como na integração de empresas.

É o que sempre reiteramos em nossas palestras sobre o compliance corporativo e treinamentos internos: é melhor prevenir a indenizar! 

Fernando Borges Vieira - sócio titular da banca Fernando Borges Vieira – Sociedade de Advogados